819/140/16 Про визнання протиправним і скасування наказу Головного управління ДФС "Про призначення особи на посаду старшого інспектора штабу оперативного управління ОДПІ", скасування, визнавши при цьому наказ протиправним, зобов'язання поновити особу на посаді завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності, зобов'язання ГУ ДФС нарахувати та виплатити різницю в заробітній платі за відповідний період переведення - 24.10.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Тернопільській області про визнання наказу протиправним та його скасування, поновлення на посаді та виплату різниці в заробітній платі, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 року (головуючий суддя - Дерех Н.В.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року (головуючий суддя - Гінда О.М., судді: Качмар В.Я., Ніколін В.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Тернопільській області, в якому просив:

1.1. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Тернопільській області № 243-О від 03.12.2015 року "Про призначення ОСОБА_3 на посаду старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ" - скасувати, визнавши при цьому наказ протиправним.

1.2. Зобов'язати відповідача поновити позивача на посаді завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності.

1.3. Зобов'язати ГУ ДФС у Тернопільській області нарахувати та виплатити різницю в заробітній платі за період з 04.12.2015 року.

2. Позовна заява мотивована тим, що у відповідача були відсутні підстави для переведення позивача на нижчу посаду. Рапорт про таке переведення ОСОБА_3. написав під психологічним тиском з боку керівництва, згодом відкликавши його. Вважає, що оскільки він виконував обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області більше двох місяців, відповідно повинен бути призначений на дану посаду на постійній основі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Рішення судів мотивовані тим, що оскільки обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області позивач виконував тимчасово, а 25.11.2015 самостійно написав рапорт у якому погодився на запропоновану йому посаду старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ, то позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, ОСОБА_3 звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

6. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 листопада 2016 року відкрито провадження за касаційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року.

7. Верховний Суд прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу.

8. Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надавав.

9. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу:

9.1. Суди дійшли помилкових висновків, що на посаду виконуючого обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області позивач призначався тимчасово, така посада пропонувалась йому на постійній основі, а документи на її погодження не передавались, оскільки на той момент в оперативному управлінні ГУ ДФС у Тернопільській області не було призначено постійне керівництво.

9.2. Судами не було досліджено штатний розпис оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області за 2014 рік та штатний розпис ГУ ДФС у Тернопільській області за 2015 рік та не витребувано документи, які б свідчили про наявність чи відсутність вакантних посад у новоствореному органі.

9.3. Рапорт ОСОБА_3, в якому він погодився із посадою старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області, є юридично нікчемним, оскільки у ньому не зазначено із запропонованою кому саме посадою згоден, та відсутнє прохання позивача про звільнення із попередньої посади.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Позивач проходить публічну службу в органах податкової міліції з 03 квітня 2001 року, що підтверджується записом № 7 в його трудовій книжці на підставі наказу ДПА в Тернопільській області від 03.04.2001 № 74-о.

11. 02 березня 2015 року підполковника податкової міліції ОСОБА_3 призначено виконуючим обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області та звільнено з посади завідувача сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, що підтверджується наказом ГУ ДФС у Тернопільській області № 41-о від 02 березня 2015 року.

12. 25.11.2015 позивачем на ім'я начальника ГУ ДФС у Тернопільській області поданий рапорт, у якому він погодився із запропонованою йому посадою старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області.

13. 03.12.2015 ГУ ДФС у Тернопільській області видано наказ № 243-о, яким підполковника податкової міліції ОСОБА_3 призначено на посаду старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області. Цього ж дня, позивачем на ім'я начальника ГУ ДФС у Тернопільській області поданий рапорт, у якому він відкликає свій попередній рапорт від 25.11.2015.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

14. Конституція України (254к/96-ВР) .

14.1. Стаття 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) .

15.1. Частина 2 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

16. Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджене постановою КМ УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

16.1. Пункт 40. Призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції. При цьому враховується таке: а) при призначенні на посади і переміщенні по службі осіб рядового і начальницького складу має забезпечуватися використання їх за основною чи спорідненою спеціальністю або згідно з набутим досвідом, а при необхідності використання на посадах за новою для них спеціальністю призначенню має передувати відповідна перепідготовка; б) безперервний строк тимчасового виконання обов'язків за вакантною посадою не повинен перевищувати двох місяців, а за невакантною - чотирьох місяців;

16.2. Пункт 45. Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів; б) за станом здоров"я згідно з висновком військово-лікарської комісії; в) за особистим проханням; г) за службовою невідповідністю, виходячи з професійних моральних і особистих якостей; д) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ або за клопотанням товариського суду честі середнього і старшого начальницького складу.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

17. Роз'яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС "Про порядок оплати тимчасового замісництва" від 29 грудня 1965 року № 30/39.

17.1. Призначення працівника виконувачем обов'язків за вакантною посадою не допускається. Таке можливе лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. В цьому випадку не пізніше місячного строку з дня прийняття працюючого на роботу, до вищестоящого органу повинні бути подані документи для його призначення на посаду. Цей орган у місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути їх та прийняти відповідне рішення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

19. Перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

20. Відмовляючи у задоволенні позову, суди дійшли висновку, що обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області позивач виконував тимчасово. Разом з тим, такі висновки прийняті з порушенням норм матеріально права та суперечать встановленим по справі обставинам.

21. Пунктом 40 Положення № 114 безперервний строк тимчасового виконання обов'язків за вакантною посадою не повинен перевищувати двох місяців.

Відповідно до Роз'яснення Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС "Про порядок оплати тимчасового замісництва" від 29 грудня 1965 року № 30/39, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, призначення працівника виконувачем обов'язків за вакантною посадою допускається лише за посадою, призначення на яку здійснюється вищим органом управління. Дане часове обмеження накладає на роботодавця обов'язок не пізніше місячного строку з дня прийняття працюючого на роботу подати до вищестоящого органу документи для його призначення на посаду. Такий орган у місячний строк з дня отримання документів повинен розглянути їх та прийняти відповідне рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначення працівника виконувачем обов'язків можливе до затвердження його на цій посаді вищим органом управління на строк не більше двох місяців. У разі, якщо такий працівник виконує обов'язки більше двох місяців без видачі наказу про призначення його на таку посаду, то зазначений факт є підставою стверджувати про постійний, а не тимчасовий, характер виконання ним професійних обов'язків.

Судами встановлено, що позивач у період з 02 березня 2015 року по 03 грудня 2015 року (9 місяців) виконував обов'язки завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області. Зазначена обставина вказує на те, що ОСОБА_3 дійсно мав законні підстави вважати, що вищевказану посаду він займав на постійній основі.

22. Разом з тим, зі змісту пунктів 40, 45 Положення № 114 вбачається, що особи старшого начальницького складу, до якого відноситься і позивач (підполковник міліції), можуть бути переведені на нижчу посаду, як за особистим проханням (згодою), так і у зв'язку зі скороченням штатів. При цьому, лише у останньому випадку вимагається вирішення питання про можливість призначення на рівнозначну посаду.

23. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до оскаржуваного наказу 03.12.2015 № 243-о, підставою для звільнення позивача з посади в.о. завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області та призначення на посаду старшого інспектора штабу оперативного управління Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області став його рапорт від 25.11.2015, яким він фактично висловив згоду на відповідне переведення. Вказаний рапорт в день його подання завізований заступником начальника оперативного управління та першим заступником начальника ГУ ДФС у Тернопільській області.

24. Щодо посилань касатора на те, що рапортом від 03.12.2015 ним відкликано рапорт від 25.11.2015, що свідчить про його незгоду із запропонованою посадою, то, як встановлено судами, матеріали справи не містять доказів того, що такий рапорт позивачем було подано раніше, ніж винесено оскаржуваний наказ. Доводи ОСОБА_3 про те, що рапорт від 25.11.2015 ним написаний під психологічним тиском, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки позивачем не було надано на огляд суду будь-яких доказів того, що над ним вчинявся психологічний тиск з боку керівництва.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що позивач у позовній заяві просить поновити його на посаді завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності.

За правилами статті 235 КЗпП України, у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Разом з тим, задоволення позовних вимог ОСОБА_3 щодо поновлення його на посаді завідувача сектору організації оперативно-розшукової діяльності оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області не є можливим, оскільки на вищезазначену посаду він не був офіційно призначений, а займав її у якості виконуючого обов'язки.

25. Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.

26. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

27. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

28. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

29. Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

2. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року залишити без змін.