Вищий господарський суд України у складі колегії суддів :

за участю представників:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.08.2008 (суддя Скиданова Ю.О.), залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 20.11.2008 (судді: Шевченко Т.М., Колодій Н.А., Яценко О.М.) позов задоволено –на підставі ст.ст. 157, 211, 212 Земельного кодексу України та ст. 1166 ЦК України зобов'язано ЗАТ "СК "Біополіс" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 0,1408 га, розташовану в м.Василівка по вул.Чекістів, поруч з №53"в", шляхом демонтажу огорожі та споруд, та привести її у придатний для використання стан і повернути за належністю Василівській міській раді, а також стягнуто з товариства 4534,82 грн. збитків до місцевого бюджету м.Василівка, завданих внаслідок самовільного зайняття відповідачем вказаної земельної ділянки.

ЗАТ "СК "Біополіс" у поданій касаційній скарзі просить рішення та постанову скасувати і прийняти нове рішення про відмову в позові, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а саме ст. 212 Земельного кодексу України, ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", положень Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою КМ України від 25.07.2007 №963 (963-2007-п) (далі - Методика №963) та ст.ст. 1, 32 ГПК України. Зокрема, скаржник вказує на недоведеність самовільного зайняття саме ним спірної земельної ділянки та на недоведеність порушення прав та інтересів Василівської міської ради, як власника земельної ділянки. Відповідач вважає, що сам факт побудови споруд на земельний ділянці, на яку відсутні правовстановлюючі документи, не свідчить про фактичне використання такої земельної ділянки, а протокол про адміністративне правопорушення № 002636 від 27.11.2007 та постанова про накладення адміністративного стягнення № 002636 від 10.12.2007 на даний час оскаржуються у судовому порядку. До того ж, скаржник звертає увагу на те, що 21.08.2008р. ним отримане рішення Василівської міської ради від 24.07.2008 № 32, яким відповідачу передано в оренду строком на 4 роки земельну ділянку площею 0,0150 га для будівництва автомобільної парковки в м.Василівці по вул.Чекістів, біля земельної ділянки №53 "в". Згадане рішення спростовує висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не здійснює дій щодо оформлення договору оренди земельної ділянки. На виконання даного рішення укладено договір оренди від 21.08.2008, який був направлений для реєстрації до Запорізької регіональної філії ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", однак, він досі не зареєстрований, оскільки вказаною філією повідомлено, що земельна ділянка площею 0,1408 га в м.Василівка по вул.Чекістів біля №53"в" знаходиться за межами населеного пункту, а тому не належить Василівській міській раді. Окрім того, товариство зазначає, що з документів, якими прокурор та позивач обґрунтовують свої вимоги, не вбачається настання реальних шкідливих наслідків, завданих відповідачем. Також, в розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки невірно застосований коефіцієнт, який враховує функціональне використання земель (додаток №4 до Методики № 963 (963-2007-п) ). Так, фактично відповідачем надаються послуги з харчування, що не підпадає під застосований позивачем коефіцієнт, якій відноситься до "земель комерційного та іншого використання", оскільки в додатку №4 до Методики №963 (963-2007-п) під "землями комерційного та іншого використання"розуміється "торгівля транспортними засобами та їх ремонт, оптова торгівля та посередництво у торгівлі, роздрібна торгівля побутовими товарами та їх ремонт, готелі, фінансове посередництво, допоміжна діяльність у сфері фінансів та страхування, операції з нерухомістю, здавання у найом без обслуговуючого персоналу, діяльність у сфері інформатизації, досліджень та розробок, послуги, які надаються переважно юридичним особам, діяльність у сфері відпочинку і розваг, культури та спорту, індивідуальних послуг".

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і заслухавши пояснення присутнього у засіданні представника прокуратури, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані рішення та постанова - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Запорізької області з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про задоволення позову апеляційний господарський суд виходив з того, що факт самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки площею 0,1408 га в м.Василівка, по вул.Чекістів, біля №53в для обслуговування кафе "Чумацький стан"підтверджується актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства №166 від 21.11.2007 та актом обстеження земельної ділянки №3 від 21.11.2007, складеними Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Запорізькій області, приписом вказаного Управління №00896 30.11.2007, а також протоколом Запорізької облдержземінспекції від 27.11.2007 №002636 про адміністративне правопорушення, постановою відділу земельних ресурсів у Василівському районі Запорізької області від 10.12.2007 №002636 про накладення адміністративного стягнення. З огляду на викладене, правові підстави для застосування ст. 212 Земельного кодексу України та зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку існують.

Відповідно до ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

У відповідності з п.3.1 наказу Державного агентства земельних ресурсів України та Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 12.09.2007 № 110 (v0110489-07) "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо застосування Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару грунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25 липня 2007р. №963 (963-2007-п) "підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне провадження, які підтверджують факт вчинення правопорушення, а саме:

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства;

- протокол про адміністративне правопорушення;

- припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства);

- акт обстеження земельної ділянки.

Пунктом 5.1. Методичних рекомендацій встановлено, що розрахунок розміру шкоди, заподіяної державі та територіальним громадам, здійснюється інспекціями Мінприроди або Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель (далі - Держземінспекція) та її територіальними органами (п.7 Методики №963 (963-2007-п) ).

Судами встановлено, що розрахунок розміру збитків, заявлених прокурором до відшкодування, здійснений відповідно до Методики №963 (963-2007-п) та наказу Державного агентства земельних ресурсів України від 12.09.2007 №110 (v0110489-07) .

Твердження відповідача щодо неправильного застосування коефіцієнту при розрахунку розміру шкоди не знайшли свого підтвердження, оскільки коефіцієнт (Кф відповідно до додатку 4 до Методики №963 (963-2007-п) ) визначається за критерієм функціонального використання земель виходячи з цільового призначенні землі, а не в залежності від фактичної діяльності, яка проводиться особою (в даному випадку відповідачем).

Апеляційна інстанція не прийняла до уваги представлене відповідачем рішення Василівської міської ради №32 від 24.07.2008 в якості належного доказу по справі, оскільки, по-перше, вказане рішення не було предметом дослідження в суді першої інстанції і представник відповідача не обґрунтував причини неможливості подання цього документу до суду першої інстанції, а, по-друге, на вимогу апеляційного господарського суду (ухвала про відкладення від 06.11.2008) не надав оригіналу вказаного рішення для огляду. Також, в судовому засіданні представник відповідача посилався на існування договору оренди земельної ділянки, укладеного на підставі цього рішення, однак, не представив його до суду. Представник відповідача пояснював це тим, що вказаний договір не пройшов державну реєстрацію.

Проте, колегія не погоджується з висновками судів з огляду на таке.

Відповідно до п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями (крім земель, переданих у приватну власність, та земель, зазначених в абзаці третьому цього пункту) в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.

Відповідно до ст. 212 Земельного кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Стаття 152 цього Кодексу передбачає одним із способів захисту порушеного права відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю. Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан (а точніше у попередній стан), включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний рахунок.

Апеляційним судом передчасно відхилено рішення Василівської міської ради №32 від 24.07.2008 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення та передачу в оренду земельної ділянки для будівництва автомобільної парковки в м.Василівка, вул.Чекістів, біля земельної ділянки №53"в" ЗАТ СК "Біополіс" (а.с.90), яким вирішено передати відповідачу земельну ділянку площею 0,0150 га за вказаною адресою та зобов'язано останнього в місячний термін укласти договір оренди земельної ділянки.

Судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено доводи апелянта про те, що рішення Василівської міської ради №32 від 24.07.2008 було отримане ним лише 21.08.2008 року, тобто вже після прийняття рішення судом першої інстанції, що обумовлює неможливість подання цього документу до суду першої інстанції, а на виконання цього рішення укладено договір оренди земельної ділянки від 21.08.2008, який на даний час перебуває на реєстрації в Запорізькій регіональній філії ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" і вказаною філією повідомлено, що земельна ділянка площею 0,1408 га в м.Василівка по вул.Чекістів біля №53"в" знаходиться за межами населеного пункту, а тому не належить Василівській міській раді.

Водночас ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 06.11.2008 (а.с.99-100), якою розгляд справи відкладався на два тижні, в порядку ст. 38 ГПК України витребувано від сторін по справі, відділу земельних ресурсів у Василівському районі Запорізької області та Запорізької регіональної філії ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" інформацію щодо знаходження спірної земельної ділянки площею 0,1408 га, розташовану в м.Василівка по вул.Чекістів, поруч з №53"в" в межах населеного пункту чи поза його межами. Вказану ухвалу було отримано відділом земельних ресурсів у Василівському районі Запорізької області та Запорізькою регіональною філією ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" 12.11.2008р. та 13.11.2008р. відповідно (а.с.104-105).

Не дочекавшись відповіді від компетентних державних органів і підприємств, та не з'ясувавши таким чином дійсне місцезнаходження займаної відповідачем земельної ділянки, апеляційний суд передчасно дійшов висновку про її належність Василівській міській раді, як належному позивачу, та наявність підстав для задоволення позову останньої.

Адже, виходячи з системного аналізу змісту ст.212 та п.12 Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) достовірне встановлення місцезнаходження спірної земельної ділянки має вирішальне значення для визначення органу виконавчої влади (Василівська райдержадміністрація) чи органу місцевого самоврядування (Василівська міська рада), уповноваженого розпоряджатися цією земельною ділянкою шляхом її передачі в оренду, а також як легітимного власника, пред'являти позов про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки.

За таких обставин, не виключається наявність достатніх підстав вважати, що приймаючи рішення про задоволення позову суд неправильно встановив право інших осіб подавати позов про звільнення (повернення) самовільно зайнятої земельної ділянки, окрім власників землі та землекористувачів (п. "б" ч.3 ст. 152 та ч.1 ст. 212 Земельного кодексу України).

Викладене переконливо свідчить про неповне з’ясування обставин справи та є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Отже, в результаті розгляду даного господарського спору судами прийнято рішення та постанову, що стосуються прав та обов’язків юридичних осіб, які не були залучені до участі у справі, а саме Василівської райдержадміністрації та ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в особі Запорізької регіональної філії.

Відповідно до вимог п.3 ст. 111-9 та п.3 ч.2 ст. 111-10 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення або постанову, що стосуються прав і обов’язків осіб, які не були залучені до участі у справі. Вищенаведені обставини свідчать про наявність підстав для застосування Вищим господарським судом України згаданих статей до спірних правовідносин, оскільки відсутність залучення Василівської райдержадміністрації та ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в особі Запорізької регіональної філії в якості третіх осіб при прийнятті оскаржуваних рішення та постанови істотно зачіпає їх права та обов’язки, як учасників спірних земельних правовідносин, а, відтак, перешкоджає правильному об’єктивному та всебічному вирішенню даного спору з врахуванням прав та охоронюваних законом інтересів всіх учасників спірних правовідносин. При цьому судова колегія враховує, що згідно з ч.2 ст. 111-10 ГПК України викладені вище обставини є в будь-якому випадку достатньою окремою підставою для скасування рішення і постанови та подальшого нового розгляду справи судом першої інстанції.

Водночас, позовні вимоги про відшкодування збитків, завданих внаслідок самовільного зайняття спірної земельної ділянки мають похідний характер від вимог про повернення самовільно зайнятої земельної ділянки, а тому також підлягають передачі на новий розгляд.

Окрім того, в цій частині позовних вимог судами залишено поза увагою ті обставини, що в уточненнях позовних вимог від 17.06.2008 (а.с.34-35) прокурор послався в обґрунтування позовних вимог на ст. 157 Земельного кодексу України, а суд першої інстанції в обґрунтування підстав для задоволення позову також послався на ч.2 ст.157 цього Кодексу, відповідно до якої Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу, згідно з п.2 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України від 19.04.1993р. №284 (284-93-п) , розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад.

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)шкоди;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки );

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України від 30.05.2006 у справі №42/266 - 6/492).

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, п.3 ст. 111-9, п.3 ч.2 ст. 111-10, ст.ст. 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

1.Касаційну скаргу ЗАТ "СК "Біополіс" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 20.08.2008 та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 20.11.2008 у справі №22/44/08 скасувати з передачею справи на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

2.Доручити господарському суду Запорізької області вжити відповідних процесуальних заходів для залучення до участі у даній справі Василівської райдержадміністрації та ДП "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах" в особі Запорізької регіональної філії в якості третіх осіб без самостійних вимог.