Колегія суддів з розгляду справ цивільного судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Таран С. А.,

суддів - Попруги С. В., Смирнової Т. В.,

за участю секретаря - Федини Д.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду цивільну справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 18 серпня 2011 р.

у справі за позовом ОСОБА_1 до Сумського обласного театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,

Позивач звернувся до суду, мотивуючи свої вимоги тим, що наказом від 18 квітня 2011 року № 22/А-к він був звільнений з посади юрисконсульта Сумського обласного театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна з 21 березня 2011 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вказував, що він був звільнений з посади незаконно, оскільки від нього не вимагалось пояснення щодо невиходу на роботу, він вважав, що знаходиться у відпустці відповідно до своєї заяви, крім того на час винесення наказу він перебував на лікарняному, дане звільнення вважає тиском та протиправними діями з боку директора театру Юдіна Н.М. Уточнивши вимоги, просив постановити рішення, яким скасувати наказ про його звільнення, поновити його на посаді юрисконсульта, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, оплатити йому додаткову відпустку у зв'язку із навчанням після звільнення, оплатити лікарняний з 4.04. по 28.04. 2011 року, відшкодувати спричинену йому моральну шкоду.

рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 18 серпня 2011 р. в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди відмовлено за їх безпідставністю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду встановленим у справі обставинам, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі. Вважає звільнення незаконним, оскільки здійснено під час його тимчасової непрацездатності. Також вказує, що згідно Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (3551-12) та Закону України "Про відпустки" (504/96-ВР) мав право на надання відпустки у зручний для нього час, тому попередив керівництво про дату початку відпустки – 21 березня 2011 р. і вважаючи, що отримав згоду на це, не виходив на роботу.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1, представника відповідача Дишковець Ю.М., дослідивши матеріали справи та перевіривши рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції і вбачається з матеріалів справи, позивач наказом від 24 червня 2008 р. № 34-к був прийнятий на посаду провідного юрисконсульта у режимі неповного робочого часу (20 годин на тиждень - 05ст.). Наказом від 07 липня 2010 р. ОСОБА_1 було встановлено розпорядок роботи з 09-00 до 13-00.

09.02.2011 року ОСОБА_1 звернувся до директора театру із заявою про надання йому відпустки відповідно до п. 12 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" з 21 лютого 2011 р. На підтвердження свого права на отримання щорічної відпустки у зручний для нього час як учасника бойових дій ОСОБА_1 було запропоновано надати докази на підтвердження свого статусу і 12 лютого 2011 р. він надав посвідчення учасника бойових дій і письмово відмовився від отримання відпустки в зазначений час.

Пізніше ОСОБА_1 звернувся із заявою від 10 березня 2011 року про надання йому відпустки з 16 березня 2011 р., але питання про надання йому відпустки з директором театру узгоджене не було.

ОСОБА_1 з 21 лютого 2011 р. по 18 березня 2011 р. перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності і приступити до роботи повинен був 19 березня 2011 р. У зв'язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікарняному і неузгодженням терміну відпустки з керівником театру, наказ про надання позивачу щорічної відпустки з 16 березня 2011 р. не видавався .

21 березня 2011 р. ОСОБА_1 з'явився на роботу із запізненням о 10-35, від вимоги безпосереднього керівника - начальника відділу кадрів Шаркової О.О. щодо надання письмових пояснень причин запізнення на роботу та узгодження нового терміну відпустки з керівником театру він відмовився і залишив робоче місце, у зв'язку з чим Шарковою О.О. було подано доповідну записку на ім'я директора театру Юдіна М.М. та комісією складено акт відсутності на роботі.

23 березня 2011 р. до театру поштою надійшла заява ОСОБА_1 про його згоду на отримання щорічної відпустки з 21 березня 2011 р.

Наказом № 21 від 24 березня 2011 р. у зв'язку з відсутністю ОСОБА_1 на робочому місці з 21 березня 2011 р. було створено комісію для виїзду за місцем проживання і встановлення причин відсутності його на робочому місці. Створеною комісією, на виконання зазначеного наказу неодноразово здійснювались виїзди на місцем проживання ОСОБА_1 з намаганням встановити причини невиходу останнього на роботу і кожен день відсутності ОСОБА_1 на робочому місці фіксувався шляхом складання відповідного акту.

Крім того, ОСОБА_1 тричі надсилались листи з повідомленням про відсутність наказу про його відпустку і проханням з'явитись на роботі і повідомити причини відсутності на робочому місці, але письмових пояснень ним надано не було.

Наказом від 18 квітня 2011 р. № 22/4-к ОСОБА_1 був звільнений з посади провідного юрисконсульта з 21 березня 2011 р. у зв'язку з прогулом без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України. З зв'язку із звільненням ОСОБА_1 з посади та відсутністю його на робочому місці, наказом № 32 від 18 квітня 2011 року, було створено комісію для виходу за місцем проживання ОСОБА_1 з метою вручення йому трудової книжки, ознайомлення з наказом про звільнення та видачі остаточного розрахунку при звільненні.

20 квітня 2011 р. ОСОБА_1 з'явився в театрі, особисто отримав трудову книжку та остаточний розрахунок при звільненні, а 06 травня 2011 р. - отримав лікарняні за березень 2011 року, які виплачені за рахунок коштів загальнообов'язкового державного соціального страхування.

В цілому правильно встановивши вказані обставини на підставі досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що, незважаючи на право надання щорічної основної відпустки у зручний час, передбачене п.12 ст. 12 Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та п.8 ч.13 ст. 10 Закону України "Про відпустки", ОСОБА_1 повинен був згідно вимог ч.10 та ч.11 ст. 10 Закону України "Про відпустки" конкретний період надання відпустки узгодити з адміністрацією театру, й будучи обізнаним про відсутність наказу про відпустку, самовільно не залишати місця роботи. Посилання апелянта на той факт, що з адміністрацією театру він після виходу на роботу 21.03. 20011 року узгодив дату відпустки з 21 .03. 2011 року, не підтверджено ніякими доказами.

В той же час колегія суддів не може погодитися із висновком суду першої інстанції щодо правомірності проведення звільнення ОСОБА_1, оскільки такий висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.

В наказі №22-а –к від 18 .04. 2011 року про звільнення позивача конкретно не вказано за які дні прогулу був звільнений ОСОБА_1 В наказі № 22 –к визнані дні відсутності на роботі позивача з 21.03. 2011 року по 15 .04. 2011 року прогулами. Разом з тим в судовому засіданні було встановлено, що позивач з 4.04. 2011 року по 28.04. 2011 року знаходився на лікуванні, що підтверджується лікарняним листом ( а.с.5). і звільнення позивача за вказані дні не є правомірним.

Крім того із матеріалів справи вбачається, що наказ про звільнення позивача було видано 18 квітня 2011 р. – під час знаходження позивача на лікарняному. І хоча днем звільнення згідно вказаного наказу зазначено 21 березня 2011 р., фактично порушено порядок, визначений ч.3 ст. 40 КЗпП України, коли не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Відповідно до п. 17 постановою Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992року №9 (v0009700-92) розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний лист про його тимчасову непрацездатність. За таких обставин ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08 лютого 1995 р. № 100 (100-95-п) при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховується заробітна плата за два календарні місяці, що передували звільненню, при цьому із розрахункового періоду виключаються дні тимчасової непрацездатності працівника.

Згідно розрахункового листка (а.с. 132) та даних акту перевірки № 18-01-064/0275 від 31 березня 2011 р., проведеної державним інспектором праці (а.с. 72-75), за січень та лютий 2011 р. нарахувань заробітної плати ОСОБА_1 за видами виплат не було. Тому середню заробітну плату слід розраховувати, виходячи із розміру заробітної плати за листопад, грудень 2010 р.

Згідно довідки, складеної головним бухгалтером відповідача (а.с. 93), середня заробітна плата позивача за листопад, грудень 2010 р. складає 157 грн. 62 коп. (127 грн. 21 коп. + 30 грн. 41 коп.). Оскільки кількість відпрацьованих годин – 40, тобто 10 робочих днів, середньоденна заробітна плата дорівнює 15 грн. 76 коп.

Таким чином, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 березня 2011 р. по час винесення рішення суду в розмірі 1985 грн. 76 коп., враховуючи 126 робочих днів цього періоду.

Відповідно до ст. 2371 КЗпП України якщо порушення законних прав працівника призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, власником або уповноваженим ним органом провадиться відшкодування моральної шкоди.

Враховуючи, що незаконним звільненням ОСОБА_1 довелося докладати зусиль для поновлення свого стану, організації свого життя, оцінивши ступінь його душевних страждань, яких позивач зазнав у зв’язку зі звільненням, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 500грн. спричиненої моральної шкоди, які є достатніми та необхідними згідно обставин справи. Доказів на підтвердження більшого розміру грошового відшкодування позивачем всупереч вимог ст. 61 ч.1 ЦПК України суду не надано.

Відповідно до ч.5 ст. 88 ЦПК України стягненню з відповідача підлягають судові витрати – судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Згідно ст. 4 п. 1 Декрету КМУ "Про державне мито" від 21 січня 1993 р. позивачі за вимогами, що випливають з трудових відносин, звільняються від сплати судового збору, а тому відповідно до вимог ст. 88 ч. 3 ЦПК України судовий збір підлягає стягненню з відповідача в дохід держави в розмірі 59,50 грн. (51 грн. + 8,50 грн.).

Також відповідно до п.1 та п.2 ч.3 ст. 81 ЦПК України та Порядку оплати витрат з ІТЗ судових процесів, пов'язаних з розглядом цивільних та господарських справ та їх розмірів, затвердженого Постановою КМУ від 21 грудня 2005 р. № 1258 (1258-2005-п) стягненню з відповідача підлягають 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Відносно позовних вимог ОСОБА_1 щодо оплати відповідачем додаткової відпустки у зв’язку із навчанням, яку йому не було надано в період після звільнення для здачі державних іспитів в СНАУ, оплати лікарняних з 4.04. 2011 року 28.04. 2011року судом першої інстанції не приймалося рішення з цих питань, колегія суддів позбавлена можливості вирішити ці питання в стадії апеляційного провадження.

Керуючись ст.303, п.2 ч.1 ст.307, п.3, 4 ч.1 ст. 309, ст.ст. 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

рішення Зарічного районного суду м. Суми від 18 серпня 2011 року в даній справі скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна у режимі неповного робочого часу (20 годин на тиждень – 0,5 ставки).

Стягнути з Сумського обласного театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1986 (одна тисяча дев’ятсот вісімдесят п’ять) грн. 76 (сімдесят шість) коп. та 500 грн. моральної шкоди.

В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

Стягнути з театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна в дохід держави 59,50 грн. судового збору.

Стягнути з театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта театру драми та музичної комедії ім. М.С. Щепкіна у режимі неповного робочого часу (20 годин на тиждень – 0,5 ставки) та стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 315 грн. 20 коп.

Виплату усіх належних ОСОБА_1 сум провести після утримання обов"язкових податків та платежів.

рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до вищого спеціалізованного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.