Судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Плавич Н.Д.

суддів - Галушко Л.А., Кварталової A.M.

при секретарі - Котовій Д.Г.

у відкритому судовому засіданні у присутності позивача ОСОБА_1., представника відповідача Південної електроенергетичної системи Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", по довіреності представника Державного підприємства " Національна енергетична компанія "Укренерго",

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1на рішення Приморського районного суду м. Одеса від 23.10.2008р. по справі за позовом ОСОБА_1до Державного підприємства "Національна енергетична компанія" Укренерго" Південна електроенергетична система про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

Позивач звернулася з вказаним позовом 27.02.2008р.

В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що з 20.10.1997р. він працював в Державному підприємстві" Національна енергетична компанія " Укренерго" - Південна Електроенергетична Система (надалі ДП НЕК "Укренерго" Південна ЕС) на різних посадах, з 30.12.2004р. працював заступником директора Південної EC з капітального будівництва.

На підставі наказу №5-к від 09.01.2008р. був звільнений з вказаної посади 11.01.2008р. по п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з скороченням посади.

Позивач посилається на те, що у відповідача не було змін в організації виробництва і праці і скорочення чисельності штату працівників. Посаду заступника директора з капітального будівництва було скорочено, але замість цієї посади була введена посада заступника директора з питань інвестицій, перспективного розвитку, модернізації та реконструкції нового будівництва. Посилався, що його звільнили у період знаходження на лікарняному, при звільненні не було враховано його переважне право залишитися на роботі з урахуванням терміну роботи, рівня кваліфікації, високої продуктивності праці, не враховано, що на його утриманні знаходиться дружина і син.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив про задоволення позову.

Представник відповідача, ДП НЕК " Укренерго" в особі відособленої структурної одиниці Південої EC, представник третьої особи, директора Південної EC позов не визнали.

Справа № 22ц-583/09 Категорія ЦП: 52.

Доповідач - Плавич Н.Д.

Головуючий у першій інстанції - Федусик В.В.

Рішенням суду 1 інстанції від 23.10.2008р. в позові відмовлено в повному обсязі(а.с. 128-129).

В апеляційній скарзі позивач просить про скасування рішення, прийняття нового рішення про задоволення його позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом 1 інстанції норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, доводи скарги, заперечення на неї, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення зміні з наступних підстав.

Між сторонами виникли правовідносини, які регулюються ч.1 ст. 40, 49-1 КЗпП України, роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України " Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. №9 (v0009700-92) з наступними змінами і доповненнями.

По матеріалам справи встановлено, що позивач з 30.12.2004р. працював на посаді заступника директора з капітального будівництва Південної EC ДП НЕК " Укренерго". Наказом №95-к від 01.06.2006р. його було звільнено з вказаної посади на підставі п.3 ст. 40КЗпП України.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 23.10.2007р. позивач був поновлений на роботі з 01.06.2006р. на посаді заступника директора з капітального будівництва Південної EC.

Вказане підтверджується рішенням апеляційного суду (а.с. 31-38), наказом №168-к від 24.10.2007р. про поновлення позивача на посаді заступника директора з капітального будівництва з 01.06.2006р. (а.с. 40).

На підставі наказу директора Південної ЕС №5-к від 09.01.2008р. позивача ОСОБА_1. заступника директора з капітального будівництва було звільнено 11.01.2008р. у зв'язку з скороченням його посади, по п.1 ст. 40 КЗпП України(а.с. 50).

В наказі про звільнення позивача у зв'язку з скороченням його посади є посилання на наказ №139 від 08.06.2006р. директора Південної EC " Про зміни в організації структури Південної EC" з 08.06.2006р. яким була скорочена посада заступника директора з капітального будівництва.(а.с. а.с. 41-43).

З урахуванням доводів позивача, який оскаржує законність свого звільнення, заперечень відповідача, представника ДП НЕК колегія перевіряла законність наказу про звільнення позивача.

Встановлено, що наказ №5-к від 09.01.2008р. про звільнення позивача, підписаний директором Південної EC.

На підставі п.6.1.2. Положення про Південну Електроенергетичну систему Державного підприємства" Національна електроенергетична компанія " Укренерго", затвердженого 20.08.1998р. заступник директора Південного EC призначається на посаду директором Південної EC та звільняється з посади директором Південної EC з додержанням вимог чинного законодавства.

З урахуванням зазначеного директор Південної ЕС при звільненні позивача діяв в межах своєї компетенції.

Пунктом 1 ст. 40КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником, або уповноваженим ним органом у випадках зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України " Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. №9 (v0009700-92) з наступними змінами і доповненнями роз'яснюється, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за

п.1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулює звільнення працівника, які э докази того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

З урахуванням вимог закону, суд при розгляді позову ОСОБА_1. перевіряв, чи дійсно мало місце скорочення посади, яку він займав, чи було запропоновано працівнику, якій звільнюється з вказаних підстав вакансії, які б відповідали його кваліфікації, чи є згода профспілкового комітету на звільнення працівника.

По матеріалам справи встановлено, що позивач був звільнений з посади заступника директора з капітального будівництва Південної ЕС з 01.06.2006.

Після звільнення позивача 08.06.2006р. Директором ДП НЕК "Укренерго" затверджена нова організаційна структура Південної ЕС ДП НЕК "Укренерго" і посада заступника директора Південної ЕС з капітального будівництва скорочена (а.с. 91).

Оскільки Південна ЕС є відособленою структурною одиницею ДП НЕК "Укренерго" на підставі наказу директора Південної ЕС №139 від 08.06.2006р. " Про зміни в організації структури Південної ЕС" з 08.06.2006р. також була скорочена посада заступника директора з капітального будівництва у відособленій структурній одиниці -Південній ЕС (а.с. а.с. 41-43).

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 23.10.2007р. позивач був поновлений на посаді заступника директора з капітального будівництва Південної ЕС з 01.06.2006р. В ухвалі апеляційного суду від 23.10.2007р. зазначено, що після поновлення позивача на роботі можливо проведення відповідної процедури його звільнення у зв'язку з скороченням посади.

ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Встановлено, що позивач по наступне звільнення був попереджений своєчасно, за два місяці. Вказане підтверджується наказом директора Південної ЕС №168 від 24.10.2007р. п.3.1, з яким позивач був ознайомлений під розпис(а.с. 40).

Доказом того, що позивач був ознайомлений з наступним звільненням є його особиста службова записка на ім'я директора від 26.11.2007р., в якій він просив надати можливість і час шукати роботу (а.с. 47).

В матеріалах справи є подання директора Південної ЕС до профспілкового комітету про дачу згоди на звільнення позивача, а також копія протоколу первинної профспілкової організації Південної ЕС №34 від 12, 12.2007р., яким підтверджено згоду профспілкового комітету на звільнення позивача за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з скороченням його посади(а.с. 102, 103).

Судом перевірялося, чи була запропонована позивачу при звільнені інша робота. В матеріалах справи на а.с. 10, 11. є перелік вакантних посад станом на 26.10.2007р. і 21.12.2007р. по Південній ЕС, які були запропоновані позивачу за його особистою заявою, але від яких він відмовився.

Позивач стверджував, що при звільненні не було враховано його переважне право залишитися на роботі з урахуванням досвіду роботи, кваліфікації.

Матеріалами справи підтверджено, що адміністрація ДП НЕК " Укренерго" неодноразово звертала увагу на недоліки в роботі позивача (а.с. 49).

Дав оцінку доказам, що зібрані по справі, колегія прийшла до висновку, що при звільненні позивача з роботи за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з скороченням посади вивільнення позивача відбувалося у відповідності з вимогами трудового законодавства.

В той же час, колегія дійшла висновку зміни рішення суду в наступній частині. Позивач посилався на те, що його звільнили під час знаходження на лікарняному.

Встановлено, що позивач звільнений з посади заступника директора з капітального будівництва на підставі наказу №5-к від 09.01.2008р. 11 січня 2008р.(а.с. 3).

Позивач пояснював, що з 11.01.2008р. він захворів і йому був наданий лікарняний, лікарняний був закритий 18.01.2008р., до роботи він мав приступити 19 січня 2008р.(а.с. 24).

В ході розгляду справи представник відповідача, Південної EC пояснював, що позивач нікого не повідомив про те, що він знаходився на лікарняному, в той же час, представник підтвердив, що знаходження позивача на лікарняному з 11.01.2008р. по 18.01.2008р. включно адміністрація повністю оплатила.

За трудовим законодавством, розірвання трудового договору з працівником під час його знаходження на лікарняному, або у відпустці не допускається.

Оскільки вивільнення позивача у зв'язку зі скороченням його посади було здійснено правильно, але внаслідок знаходження на лікарняному, про який позивач своєчасно адміністрацію не повідомив, він був звільнений з посади під час знаходження на лікарняному, колегія вважає необхідним змінити дату звільнення позивача ОСОБА_1., вважати його звільненим за п.1 ст. 40 КЗпП України з 19.01.2008р. ( день, коли він мав вийти на роботу після закриття лікарняного).

Оскільки рішення суду підлягає зміні, колегія на підставі ст. 314ч2 ЦПК України (1618-15) постановляє нове рішення.

Керуючись ст. ст. 303, 307ч1пЗ, 309ч1п4, 314ч2, 316, 317, 319 ЦПК України (1618-15) , судова колегія,

Апеляційну скаргу ОСОБА_1задовольнити частково, рішення Приморського районного суду м. Одеса від 23.10.2008р. по справі за позовом ОСОБА_1до Державного підприємства "Національна енергетична компанія" Укренерго" Південна електроенергетична система про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.

В позові ОСОБА_1до Державного підприємства "Національна енергетична компанія " Укренерго" Південна електроенергетична система про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -відмовити.

Вважати позивача ОСОБА_1звільненим з посади заступника директора Південної електороенергетичної системи Державного підприємства Електроенергетична компанія " Укренерго" по п.1 ст. 40КЗпП України за скороченням посади заступника директора з капітального будівництва з 19 січня 2008р.

Рішення набирає законні сили негайно після його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду України на протязі двох місяців через суд касаційної інстанції.