761/26371/20 Про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 21.02.2024 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 761/26371/20

провадження № 61-6116св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.",

треті особи: Компанія "Візз Ейр Хангарі Кфт.", Представництво "Візз Ейр Хангарі Кфт.", ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Первинна профспілкова організація Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.",

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року у складі судді Фролової І. В. та постанову Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року у складі колегії суддів: Семенюк Т. А., Кирилюк Г. М., Рейнарт І. М.,

ВСТАНОВИВ:

Зміст позовних вимог

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", треті особи: Компанія "Візз Ейр Хангарі Кфт.", Представництво "Візз Ейр Хангарі Кфт.", ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Первинна профспілкова організація Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Позов мотивований тим, що сторони перебували у трудових відносинах - 25 серпня 2017 року уклали трудовий договір № 12, а 21 травня 2019 року - додаткову угоду до нього, відповідно до умов яких позивачка займала посаду інструктора НТЦ бортпровідників.

Відповідач прийняв рішення про скорочення чисельності працівників, у зв`язку з чим позивачка була звільнена з роботи.

Наказ відповідача про звільнення від 03 липня 2020 року № 258-К був надісланий позивачці засобами поштового зв`язку за адресою її місця реєстрації.

ОСОБА_1 вважала, що звільнення у зв`язку зі скороченням працівників зумовлене неприязними відносинами між нею та її керівником ОСОБА_5 .

Позивачка стверджувала, що при звільненні не дотримані вимоги, передбачені статтею 49-2 КЗпП України, оскільки роботодавець не запропонував наявні вакансії на всіх базах відповідача.

Крім того, позивачка наголошувала на тому, що її звільнення відбулося без згоди Первинної профспілкової організації Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.".

З урахуванням уточнених позовних вимог позивачка просила:

скасувати наказ керівника представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд." ОСОБА_6 від 03 липня 2020 року № 258-К про звільнення ОСОБА_7 з посади "Інструктор НТЦ бортпровідників";

поновити ОСОБА_1 на посаді "Інструктор НТЦ бортпровідників" у Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні з 03 серпня 2020 року;

стягнути з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

стягнути з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 477 300,00 грн.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Скасовано наказ керівника представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд." Журавльової Н. А. від 03 липня 2020 року № 258-К про звільнення ОСОБА_1 з посади "Інструктор НТЦ бортпровідників".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді "Інструктор НТЦ бортпровідників" у Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, з 03 серпня 2020 року.

Стягнуто з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 345 906,99 грн.

Стягнуто з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн.

Стягнуто з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 908,00 грн.

Стягнуто з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь держави судовий збір у розмірі 1 816,00 грн.

У задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач порушив вимоги статті 42 КЗпП України та надав неналежну оцінку кваліфікації позивачки, яка порівняно з іншими інструкторами НТЦ бортпровідників ( ОСОБА_8, ОСОБА_9 ) має більший (3,5 років) стаж роботи у компанії, вищу освіту, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 не оцінювалися за Звітом про оцінку.

При цьому суд першої інстанції врахував пояснення відповідача, що при аналізі роботи позивачки до неї висувалися зауваження з приводу таких подій: поїздки за кордон під час перебування на лікарняному, на підтвердження чого додані копії про висловлення усного зауваження від 15 січня 2016 року, порушення процедури лікарняного, на підтвердження чого додані копії протоколу зборів від 15 червня 2017 року з перекладом, нез`явлення для виконання трудових обов`язків за розкладом, на підтвердження чого додані копії зауваження від 22 липня 2019 року та ростер (графік) позивачки на червень 2019 року з перекладом, які оцінені критично, оскільки вказані зауваження датовані 15 січня 2016 року та 15 червня 2017 року, тобто за період, який позивачка не працювала у відповідача. З приводу іншого зауваження, то відповідач не надав документів на підтвердження застосування до позивачки будь-яких дисциплінарних процедур з приводу цієї події, що свідчить про її незначний характер. Крім того, відповідач не прийняв до уваги статистику позивачки щодо проведених тренінгів у польоті та на землі за 2019 рік, статистику лікарняних за 2019 рік, повідомлення про найвищий рівень продажів від 16 жовтня 2019 року, звіти про перевірочні рейси за лютий, червень, грудень 2019 року, звіти з оцінювання за 2018, 2019 роки. А тому суд вважав, що позивачка мала переважне право залишення на роботі. Такий висновок суд зробив на підставі порівняльної таблиці кваліфікації і продуктивності працівників, що займають посаду інструктора НТЦ бортпровідників, яка викладена у тексті відзиву представника відповідача.

Доказів на підтвердження проведення порівняльного аналізу керівником представництва ОСОБА_6, яка прийняла наказ про звільнення від 03 липня 2020 року № 258-К, відповідач не надав.

Відповідно до статуту первинної профспілкової організації компанії "Візз Ейр Хангарі ЛТД." ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні та яка згоди на звільнення позивачки не надавала.

Порушення роботодавцем прав позивачки при звільненні завдало останній моральної шкоди, яка виражена в душевних стражданнях і переживаннях через втрату роботи, що змусило докладати додаткові зусилля для відновлення своїх порушених прав. Визначаючи розмір моральної шкоди, суд урахував характер порушень, ступінь та істотність вимушених змін у житті і зусиль, вжитих для відновлення трудових прав, вимоги розумності та справедливості.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року допущене негайне виконання рішення суду у частині поновленні на роботі та стягненні суми середнього заробітку за один місяць.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року апеляційні скарги ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_1 та Шапошнікової І. О. в інтересах Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." залишено без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:

роботодавець під час звільнення позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України порушив порядок, визначений статтею 49-2 КЗпП України, оскільки не запропонував позивачці наявні вакантні посади у відокремлених підрозділах компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, зокрема, яке розташоване у місті Львові та в інших представництвах відповідача;

враховуючи, що звільнення ОСОБА_1 проведене з порушенням вимог статті 42 КЗпП України щодо переважного права працівника на залишення на роботі та вимог частини другої статті 40 і частини третьої статті 49-2 КЗпП України, апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову;

апеляційний суд відхилив довід апеляційної скарги про те, що оцінювання продуктивності та кваліфікації праці позивачки є виключною компетенцією роботодавця, оскільки належних і допустимих доказів на підтвердження висновку про наявність підстав для скорочення саме позивачки роботодавець у встановленому законом порядку не надав, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що переважне право позивачки на залишення на роботі порушено. Крім того, працівникам, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, роботодавець зобов`язаний запропонувати усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і в новоутворених структурних підрозділах підприємства. У матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_1 пропонувалися усі вакантні посади на момент звільнення - 31 липня 2020 року;

оскільки наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі, доводи апеляційної скарги про порушенням судом частини третьої статті 43 КЗпП України щодо обов`язкового зупинення провадження у справі для отримання згоди або відмови профспілкової організації на звільнення позивача не заслуговують на увагу;

рішення суду в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції не перевіряється;

колегія суддів визнала необґрунтованим аргумент апеляційної скарги представника відповідача про те, що Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." не є зобов`язаним суб`єктом за цим позовом, а також про порушення порядку вручення судових документів у справі. Представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від його імені компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.". Відповідно до трудового договору від 25 серпня 2017 року № 12 компанія " Візз Ейр Хангарі Лтд." (роботодавець) діє через своє представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні в особі керівника ОСОБА_6, яка на підставі положення про представництво та рішення єдиного учасника роботодавця від 16 червня 2015 року уклала з ОСОБА_1 трудовий договір. Тобто відповідачем у справі є Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні. Представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." було належним чином повідомлене про розгляд справи, його представник брав у ній участь, подавав до суду відзив на позов;

встановивши, що ОСОБА_1 внаслідок її незаконного звільнення (порушення права на працю) завдано моральної шкоди, яка виразилася у душевних стражданнях через позбавлення її роботи і заробітної плати як джерела для існування, суд першої інстанції, урахувавши характер та обсяг завданих позивачці моральних страждань, взявши до уваги вимоги розумності, виваженості та справедливості, дійшов обґрунтованого висновку про визначення розміру відшкодування у розмірі 5 000,00 грн.

Аргументи учасників

У квітні 2023 року до Верховного Суду від Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." надійшла касаційна скарга, у якій її представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга представника Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." мотивована тим, що:

при частковому задоволенні позову мали місце процесуальні порушення, зокрема, суди не врахували, що позов був пред`явлений до відповідача - Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", разом з тим, у резолютивній частині рішення суду першої інстанції вказано, що позивачку належить поновити на посаді "Інструктор НТЦ бортпровідників" у Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через Представництво "ВіззНйр Хангарі Лтд." в Україні, стягнути з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через Представництво "Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 345 906,99 грн, тобто позов задоволений і до третьої особи. Це свідчить про те, що суди попередніх інстанцій належним чином не визначилися із суб`єктним складом у цій справі, не з`ясували, хто повинен бути належним відповідачем у справі і чи є Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." таким належним відповідачем;

трудові правовідносини позивачки виникли саме із Представництвом, а не з Компанією "Візз Ейр Хангарі Лтд.";

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у задоволенні позову, зокрема, у постановах: від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц, від 04 квітня 2021 року у справі № 585/4531/19, від 13 квітня 2022 року у справі

№ 293/1082/14-ц, від 14 листопада 2022 року у справі № 450/3887/19, від 09 березня 2023 року у справі № 131/484/21;

апеляційний суд проігнорував доводи відповідача про необхідність врахування положень частини дев`ятої статті 43 КЗпП України про обов`язковість зупинення провадження у справі для отримання згоди чи відмови профспілкової організації на звільнення позивачки, що очевидно суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах: від 19 січня 2022 року у справі № 295/11925/20, від 05 жовтня 2022 року у справі № 761/40096/20, від 18 вересня 2019 року у справі № 158/2336/18, від 26 лютого 2020 року у справі № 369/7966/16-ц, від 17 червня 2020 року у справі № 185/676/18, від 15 липня 2020 року у справі № 212/4444/18, від 17 листопада 2021 року у справі № 207/831/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 588/1480/20;

висновок апеляційного суду про те, що оцінювання продуктивності та кваліфікації праці позивачки не є виключною компетенцією роботодавця, суперечить висновкам, висловленим у постановах Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 754/12773/20 та від 30 серпня 2022 року у справі № 285/689/21, від 07 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц, у яких зазначено, що суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників; право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення;

апеляційний суд помилково погодився із висновком суду першої інстанції про те, що роботодавцем не створено спеціальну комісію по визначенню переважного права на залишенні на роботі працівників у зв`язку зі скороченням чисельності працівників шляхом проведення аналізу продуктивності та кваліфікації праці працівників, суду надано порівняльну таблицю кваліфікації та продуктивності працівників, підписану представником відповідача. Законодавство України не встановлює жодної процедури, переліку і ранжування критеріїв порівняння, форми чи назв документів, яких роботодавець повинен дотримуватись при проведенні порівняння продуктивності та кваліфікації працівників, як і не передбачає обов`язку оформлювати подібні документи виключно у паперовій формі чи за підписами певних визначених посадових осіб. Така позиція відповідача узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах: від 16 січня 2018 року у справі № 452/832/16-ц (в якій вказано, що аналіз продуктивності праці може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі), від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (в якій зазначено, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена);

апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що в матеріалах справи відсутні відомості, що позивачці пропонувалися усі вакантні посади на момент звільнення - 31 липня 2020 року. Таке твердження апеляційного суду спростовується письмовим повідомленням про вакантні посади (додаток 7 до відзиву на позовну заяву), згідно з яким позивачка була повідомлена про те, що станом на 14 квітня 2020 року у штатному розкладі Представництва були відсутні вакантні посади. При цьому, зроблено застереження, що позивачка буде повідомлена, якщо такі вакантні посади з`являться протягом двомісячного терміну попередження.

Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій у частині задоволених вимог, а тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України судові рішення судів попередніх інстанцій у частині незадоволених позовних вимог касаційному перегляду не підлягають.

У червні 2023 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив, у якому її представник просить залишити без змін судові рішення судів попередніх інстанцій, посилаючись на їх законність та обґрунтованість. Довід касаційної скарги про неправильність визначення позивачкою відповідача у цій справі є необґрунтованим з огляду на те, що трудовий договір від 25 серпня 2017 року № 12 був укладений із Компанією "Візз Ейр Хангарі Кфт.", яка діяла через своє Представництво " Візз Ейр Хангарі Кфт". Під час розгляду справи судом першої інстанції найменування представництва змінено на нове - Представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд". Апеляційний суд правильно відхилив аргумент відповідача про необхідність отримання згоди чи відмови профспілки на звільнення позивачки, оскільки були встановлені підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі. Надана відповідачем таблиця на підтвердження факту проведення порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників є неналежним і недопустимим доказом виконання вимоги статті 42 КЗпП України, оскільки складена не відповідачем, а його представником на підставі повноважень на представництво, наданих договором про надання правової допомоги від 23 травня 2020 року та виданою довіреністю, безпосередньо з метою подання до суду та аргументації підстав для звільнення.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 16 травня 2023 року касаційну скаргу Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року залишено без руху, надано строк для усунення недоліків скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 26 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року, витребувано справу із суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 06 листопада 2023 року відмовлено у задоволенні клопотань Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." та ОСОБА_1 про участь судовому засіданні, справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).

Наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права).

Фактичні обставини

Суди встановили, що 25 серпня 2017 року між ОСОБА_1 та Представництвом "Візз Ейр Хангарі Кфт." було укладено трудовий договір № 12, відповідно до пункту 1.1 якого Роботодавець приймає Працівника на роботу на посаду Старший бортпровідник, а також зобов`язується забезпечити Працівникові належні умови праці та виплачувати Працівникові заробітну плату та інші виплати на умовах, передбачених цим Договором, а Працівник зобов`язується виконувати обов`язки Старшого бортпровідника.

Пунктом 2.1. трудового договору передбачено, що цей договір вступає в дію 25 серпня 2017 року та є безстроковим.

21 травня 2019 року між ОСОБА_1 та Компанією "Візз Ейр Хангарі Кфт." було укладено додаткову угоду до трудового договору в частині порядку виплати заробітної плати, оплати за сектор та будь-яких інших сум, які передбачені у трудовому договорі.

На момент звільнення ОСОБА_1 займала посаду інструктора НТЦ бортпровідників.

14 квітня 2020 року єдиним засновником Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." у зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови про питання перевезень авіаційним транспортом від 23 березня 2020 року № 228 прийнято рішення про скорочення чисельності працівників, за яким представництво мало скоротити чисельність працівників на 11 одиниць (тобто лише близько 7 % персоналу представництва) за різними посадами авіаційного персоналу.

На виконання вказаного рішення 14 квітня 2020 року прийнято наказ Представництва № 08-од про виключення зі штатного розпису, серед іншого, 1 штатну одиницю за посадою інструктор НТЦ бортпровідників. У пункті 3 наказу вказано про необхідність повідомлення ОСОБА_1, яка займала посаду "Інструктор НТЦ бортпровідників", про наступне вивільнення.

29 травня 2020 року ОСОБА_1 була викликана електронною поштою для виконання своїх трудових функцій за адресою Представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд.", а саме: АДРЕСА_1, де їй було надано для ознайомлення повідомлення про вивільнення від 14 квітня 2020 року; витяг з наказу від 14 квітня 2020 року № 08-од; письмове повідомлення про вакантні посади від 14 квітня 2020 року.

29 травня 2020 року складено Акт за підписом ОСОБА_6, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на підтвердження того, що 29 травня 2020 року о 10:13 год у їхній присутності ОСОБА_1, інструктору НТЦ бортпровідників, на виконання статті 49-2 КЗпП України було оголошено письмове попередження про вивільнення від 14 квітня 2020 року. Крім того, ОСОБА_1 було запропоновано ознайомитися та отримати примірник відповідного повідомлення про вивільнення від 14 квітня 2020 року, а також примірники витягу з наказу від 14 квітня 2020 року № 08-од та письмового повідомлення про вакантні посади від 14 квітня 2020 року. ОСОБА_1 відмовилася ознайомитися зі змістом вказаних документів та отримати їхні примірники, а також поставити свій підпис про таке ознайомлення та отримання на примірниках цих документів Представництва "Візз Ейр Хангарі Кфт.".

15 червня 2020 року Первинна профспілкова організація Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." звернулася з листом до Представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд." з проханням надати інформацію щодо звільнення працівників, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з Профспілкою з відповідних питань.

17 червня 2020 року Первинна профспілкова організація Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." надіслала на адресу Представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд." звернення з питань вивільнення працівників.

Відповідні звернення Первинної профспілкової організації Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." направлялися її керівником на адресу Представництва "Візз Ейр Хангарі Лтд." електронною поштою.

На поштову адресу ОСОБА_1 надійшов наказ про звільнення від 03 липня 2020 року № 258-К, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади "Інструктор НТЦ бортпровідників" на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників 31 липня 2020 року.

Позиція Верховного Суду

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що "звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом".

У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що "оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення".

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі

№ 6-1264цс17 вказано, що "розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника".

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України (435-15) ).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що: "за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 (провадження № 61-5659св22) зазначено: "однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20) зазначено: "частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише в разі відсутності такої роботи інша наявна робота. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо".

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22), зазначено, що:

"суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України (2755-17) ) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 … суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: "Стягнути з АТ "Державний експортно-імпортний банк України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 239 943,09 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів".

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (частина перша статті 237-1 КЗпП України).

У справі, що переглядається:

з 31 липня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із посади інструктора НТЦ бортпровідників на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників;

підставами позову ОСОБА_1 зазначала те, що: звільнення відбулося через неприязні відносини між нею і її безпосереднім керівником, без згоди профспілкової організації, без урахування її досвіду, кваліфікації та продуктивності її праці;

частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що звільнення позивачки відбулося із порушенням статті 42 КЗпП України щодо переважного права позивача на залишення на роботі, оскільки відповідач не надав належну оцінку кваліфікації позивачки у порівнянні з іншими інструкторами НТЦ бортпровідників;

крім того, апеляційний суд зазначив, що звільнення позивачки на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України відбулося із порушенням порядку, визначеного

статтею 49-2 КЗпП України, оскільки роботодавець не запропонував позивачці наявні вакантні посади у відокремлених підрозділах компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, зокрема, у відокремленому підрозділі, розташованому у місті Львові та в інших представництвах відповідача. Апеляційний суд зазначив, що у матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_1 пропонувалися усі вакантні посади на момент звільнення - 31 липня 2020 року;

встановивши, що роботодавець не запропонував позивачці наявні вакантні посади у відокремлених підрозділах компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, зокрема, яке розташоване у місті Львові, і в матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_1 пропонувалися усі вакантні посади на момент звільнення - 31 липня 2020 року, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про те, що звільнення відбулося із порушенням порядку, визначеного статтею 49-2 КЗпП України;

натомість суди помилково послалися на порушення роботодавцем статті 42 КЗпП України щодо переважного права позивачки на залишення на роботі, проте зробили правильний висновок про часткове задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення позивачки на роботі та відшкодування моральної шкоди;

суд першої інстанції встановив, що середньоденна заробітна плата позивачки становить 985,49 грн, а тому середній заробіток за вимушеного прогулу становить 345 906,99 грн (985,49 грн х 351 робочі дні), та зробив обґрунтований висновок про задоволення цієї вимоги. Проте помилково зазначив, що середній заробіток за час відсторонення від роботи підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац четвертий рішення суду першої інстанції, належить змінити з вказівкою про стягнення цих сум з утриманням із них установлених законодавством України податків і зборів.

При цьому колегія суддів відхиляє довід касаційної скарги про те, що належним відповідачем у цій справі є Представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, а не Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд.", оскільки, як установили суди попередніх інстанцій, Представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд.".

Крім того, у трудовому договорі від 25 серпня 2017 року № 12 роботодавцем вказано Компанію "Візз Ейр Хангарі Лтд.", яка діє через своє представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні в особі керівника ОСОБА_6, яка діє на підставі положення про представництво та рішення єдиного учасника роботодавця від 16 червня 2015 року.

Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (частина перша статті 412 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що рішення та постанова судів попередніх інстанцій в оскарженій частині прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, рішення та постанову судів попередніх інстанцій в оскарженій частині - змінити у мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови; рішення суду першої інстанції, залишене без змін апеляційним судом, змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини у такій редакції: "Стягнути з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 345 906,99 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів".

З урахування результату розгляду касаційної скарги (зміни оскаржених судових рішень) судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка її подала.

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року у частині задоволених позовних вимог змінити у мотивувальних частинах, виклавши їх у редакції цієї постанови.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 23 грудня 2021 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного суду від 21 березня 2023 року, змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини у такій редакції:

"Стягнути з Компанії "Візз Ейр Хангарі Лтд." ("Wizz Air Hungary Ltd"), яка діє через представництво " Візз Ейр Хангарі Лтд." в Україні, на користь ОСОБА_1 345 906,99 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів".

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Д. А. Гудима

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук