754/7569/21 Про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним і повернення дитини до місця її постійного проживання - 22.11.2023 Прийняття

Посилаючись на те, що відповідач незаконно утримує малолітню дочку в Україні і відмовляється добровільно повернути дитину до місця її постійного проживання в Канаді, позивач просив визнати незаконним переміщення та утримання ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, в Україні; повернути дитину до місця постійного проживання в Канаді; у разі невиконання рішення добровільно, зобов`язати відповідача передати малолітню дитину батьку для забезпечення повернення дитини до Канади.

Короткий зміст судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій та мотиви їх прийняття

Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року, ухваленим у складі судді Бабко В. В., у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень статті 3, частини першої статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, необхідно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 попередила ОСОБА_4 про виїзд за межі Канади шляхом направлення смс-повідомлення.

Також судом першої інстанції зазначено, що письмової згоди батька на переміщення дитини до будь-якої іншої країни законодавство Канади не передбачало, оскільки у дитини наявний внутрішній канадський паспорт.

Встановлено судом і те, що на час переміщення дитини за межі Канади документи, видані урядовими органами Канади на ОСОБА_3, не містили інформації щодо ОСОБА_4 як її батька.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_2 разом з малолітньою дочкою законно перетнули кордон та на законних підставах проживають в Україні.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції також встановив, що дитина тісно пов`язана з Україною, проживання дитини з матір`ю забезпечить належні умови виховання, духовний та фізичний розвиток дитини; факту незаконного переміщення дитини позивач не довів, як і не довів факту порушення відповідачем встановлених законодавством принципів піклування про дитину та дійшов висновку про відсутність підстав для визнання незаконним утримання відповідачем на території України малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, та повернення дитини до Канади.

Крім того, суд першої інстанції вказував на те, що малолітня ОСОБА_3 з лютого 2021 року разом з матір`ю проживає у м. Києві і наданими відповідачем доказами підтверджено, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, повернення її до Канади поставить дитину під загрозу заподіяння психологічної шкоди.

Оцінивши остаточну постанову суду м. Онтаріо від 2 грудня 2021 року, якою визначено, що ОСОБА_1 несе одноосібну відповідальність за прийняття рішень стосовно малолітньої ОСОБА_3, суд першої інстанції вважав, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння їй психологічної шкоди, оскільки дитина буде розлучена з матір`ю; доставлення до визначеного судом місця проживання ОСОБА_3 до остаточного опікуна - ОСОБА_4, який є власником всіх виданих урядовими органами документів на дитину та без будь-якого дозволу матері дитини приймає будь-які рішення щодо дитини, не відповідає інтересам дитини та ОСОБА_2, оскільки дитина має тісний психологічний зв`язок з матір`ю, почувається щасливою і захищеною саме поряд з нею.

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції вважав позовні вимоги ОСОБА_4 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, і, як наслідок, відмовив у позові.

Постановою Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року скасовано з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Визнано незаконним переміщення та утримання на території України малолітньої дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Зобов`язано ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, повернути малолітню дитину - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, до місця її постійного проживання в Канаді.

У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку, зобов`язано ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, передати малолітню дитину - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, батькові - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, для забезпечення повернення дитини на територію Канади.

Стягнено з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 судові витрати, понесені під час розгляду справи, у розмірі 2 270 грн.

Ухвалюючи рішення, апеляційний суд встановив, що наказом від 2 березня 2021 року суду Онтаріо постановлено передати ОСОБА_5 тимчасову одноосібну опіку над дитиною - ОСОБА_3 до винесення подальшого рішення; цим же наказом підтверджено резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року, яким заборонено ОСОБА_2 вивозити дитину із ОСОБА_6 без рішення суду, а також зобов`язано останню передати на відповідне зберігання паспорт та свідоцтво про народження дитини; канадським поліцейським підрозділам надано повноваження щодо пошуку, вилучення та доставки дитини з правом входу до будь-яких приміщень, в будь-який час та без додаткового дозволу.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що постановою суду Онтаріо від 3 грудня 2021 року остаточно вирішено спір, який перебував на розгляді з серпня 2019 року, та постановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є батьками малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_7 несе одноосібну відповідальність за прийняття рішень стосовно малолітньої дочки - ОСОБА_3 .

Цією ж постановою заборонено ОСОБА_2 вивозити ОСОБА_3 з ОСОБА_6 без письмової згоди або ухвали суду; поліція Торонто, поліція провінції Онтаріо, поліція регіону Йорк, поліція регіону Піл, Канадська кінна поліція та будь-який інший підрозділ поліції в Онтаріо повинні знайти, затримати та доставити ОСОБА_3 згідно з вказаною постановою.

Онтаріо (Канада) призначено постійним місцем проживання ОСОБА_3 відповідно до розділу 22(2) Закону про реформу прав неповнолітніх та згідно з положеннями Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення неповнолітніх осіб.

Встановивши зазначене, апеляційний суд вважав, що ОСОБА_2 у порушення наказу суду Онтаріо та батьківських прав ОСОБА_4, достовірно знаючи про перебування на розгляді суду справи щодо визначення місця проживання дитини та участі батьків у її вихованні, самостійно змінила місце проживання малолітньої дитини і визначила її місце проживання в Україні, чим порушила право дитини на належне виховання обома батьками.

Апеляційний суд наголошував на тому, що предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань. Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину. По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якої дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (стаття 16, 19 Гаазької Конвенції).

З урахуванням зазначеного апеляційний суд вважав, що позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки постановою суду Онтаріо від 3 грудня 2021 року визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, з батьком - ОСОБА_9 та зазначено, що Онтаріо (Канада) є постійним місцем проживання малолітньої дитини.

Апеляційний суд також посилався на те, що відповідні процедури, в межах яких ініційовано повернення дитини до Канади, розпочаті ОСОБА_9 до спливу одного року з дати незаконного переміщення або утримання дитини, а, відтак, вважав, що суд першої інстанції помилково не застосував положення частини першої статті 12 Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, якою передбачено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Крім того, посилання суду першої інстанції на згоду батька дитини на її вивезення за межі Канади апеляційний суд вважав помилковим, оскільки направлення ОСОБА_2 інформації шляхом направлення смс-повідомлення не свідчить про згоду позивача, який категорично оспорював цю обставину.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У лютому 2023 року представник ОСОБА_2 - адвокат Ковбасюк В. А. подав до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року скасувати та залишити в силі рішення Деснянського районного суду міста Києва від 12 вересня 2022 року.

На думку заявника, при вирішенні справи апеляційний суд не встановив фактичних обставин, які мають значення для її правильного вирішення, не надав належної оцінки зібраним у справі доказам, що призвело до неправильного вирішення справи.

Касаційна скарга також мотивована тим, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки при вирішенні справи судом не враховано висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21), відповідно до якого в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 27 лютого 1991 року). Держави-учасниці забезпечують те, щоби дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини (частина перша статті 9 вказаної Конвенції). Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій Конвенції. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій Конвенції виключення, зокрема, у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди. Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановленого судами на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.

Заявник вказував, що існує серйозний ризик того, що повернення дитини до Канади поставить дитину під загрозу заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Не враховано апеляційним судом і висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19), в якому зазначено, що положення Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітейпідлягають застосуванню лише у відносинах між договірними державами, які визначають центральний орган для виконання функцій, покладених даними міжнародними документами на такі органи. У зв`язку з цим суди мають пересвідчитись, чи є держава, до якої було переміщено дитину, договірною стороною Конвенції та чи погодила її застосування у відносинах із Україною. Для України стороною Конвенції вважається тільки та держава, що визнала приєднання України до Конвенції або приєднання до Конвенції визнано Україною відповідно до статті 38 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання відповідно до положень статті 3, частини першої статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, необхідно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини.

Також заявник вказував на те, що з преамбули Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей вбачається, що держави, які підписали цю Конвенцію, твердо переконані в тому, що, перш за все, саме інтереси дітей є найважливішими у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватися неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання.

Така ж правова позиція Верховного Суду України викладена в постанові від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15.

У постанові від 25 грудня 2013 року (справа № 6-117цс13) Верховний Суд України зазначив, що, вирішуючи питання щодо повернення дитини до місця її постійного проживання з підстав, передбачених Гаазькою Конвенцією, суд, ураховуючи найкращі інтереси дитини, повинен дослідити, чи є переміщення або утримання незаконним і забезпечити негайне повернення дитини. Також суд повинен переконатись у наявності (відсутності) виключень, передбачених статтями 13 та 20 Гаазької Конвенції, зокрема, чи здійснювалося піклування про дитину в місці постійного проживання до моменту переміщення, чи існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу завдання фізичної або психічної загрози або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку, а також чи таке повернення допускається з урахуванням основних принципів запитуваної держави.

На думку заявника, апеляційний суд залишив поза увагою те, що дитина є громадянкою України, що підтверджується копією закордонного паспорту України, виданого ОСОБА_3, яка на законних підставах проживає в Україні з матір`ю - ОСОБА_2 . Дитина здорова та забезпечена усім необхідним, проживання дитини з матір`ю, з якою вона проживає з народження, повністю відповідає її інтересам. Дитина тривалий час проживає в Україні і розуміє тільки українську мову, що підтверджується актом обстеження умов проживання від 24 листопада 2021 року та актом від 18 серпня 2022 року.

Заявник вважає, що переміщення дитини від матері в країну, мови якої дитина не знає, до батька, з яким не проживала і який піклування про дитину не здійснював, може спричинити психологічну травму дитині. ОСОБА_2 самостійно піклується та повністю забезпечує дочку, що підтверджено матеріалами справи.

Залишено поза увагою апеляційного суду і висновок психолога щодо тісного емоційного зв`язку між матір`ю та дитиною.

Апеляційним судом не врахованого інтереси дитини, яка потребує тісного емоційного контакту з матір`ю, що є запорукою гармонійного розвитку дитини, тому вона не може бути розлучена з матір`ю; тісного психологічного контакту з батьком дитина не має, оскільки жодного дня не проживала з ним.

Посилаючись на зазначене, представник ОСОБА_2 - адвокат Ковбасюк В. А. просив постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції як законне й обґрунтоване.

Позиція інших учасників справи

У травні 2023 року представник ОСОБА_4 - адвокат Губін О. Т. подав відзив на касаційну скаргу, в якому вказав на безпідставність її доводів.

Зазначав, що суд апеляційної інстанції повно і всебічно з`ясував обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, надав належну оцінку зібраним у справі доказам та ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення.

Наголошував на тому, що апеляційний суд достовірно встановив, що постійним місцем проживання ОСОБА_3 є Канада, а незаконне викрадення (переміщення, вивезення) дитини є порушенням прав батька згідно із застосованим законодавством Канади.

Також зазначав, що посилання ОСОБА_2 на громадянство України або право дитини на таке громадянство не має ніякого значення для вирішення цієї справи, оскільки її предметом є повернення незаконно переміщеної та утримуваної дитини до країни її постійного місця проживання згідно з положеннями Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, яка, безперечно, має пріоритет над будь-якими іншими національними законами, що діють на території України, приймаючи до уваги виключення, пов`язані з публічним порядком України.

ОСОБА_3 народилася на території Канади, її батьком є громадянин Канади, тому, в першу чергу, ОСОБА_3 має громадянство Канади.

Звертаючись до суду касаційної інстанції, представник ОСОБА_2 - адвокат Ковбасюк В. А., у касаційній скарзі посилався на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, а саме застосування норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду та у постановах Верховного Суду.

Такі посилання представника ОСОБА_2 - адвоката Ковбасюка В. А. представник ОСОБА_4 - адвокат Губін О. Т. вважає безпідставними, оскільки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 зазначено, що ухвалення різних за змістом судових рішень має місце в разі, якщо суд (суди) касаційної інстанції при розгляді двох чи більше справ з подібними предметами спору, підставами позову, змістом позовних вимог, встановленими судом фактичними обставинами й однаковим матеріально-правовим регулюванням спірних правовідносин, дійшов (дійшли) неоднакових правових висновків, покладених в основу цих судових рішень.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

Під судовим рішенням в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Саме такі висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16, від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г, від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11, від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц та від 23 червня 2020 року у справі № 696/1693/15-ц.

За таких обставин представник ОСОБА_4 - адвокат Губін О. Т. вважає посилання представника ОСОБА_2 - адвоката Ковбасюка В. А. на висновки щодо застосування норм матеріального права, викладені у згаданих у касаційній скарзі постановах Великої Палати Верховного Суду та у постановах Верховного Суду, недоречними, оскільки жодна наведена заявником справа не має ознак тотожності правовідносин, вони є абсолютно іншими і не можуть бути визнані як тотожні.

На думку представника ОСОБА_4 - адвоката Губіна О. Т., всі без винятку судові рішення, на які посилається представник відповідача та які стали підставами для відкриття касаційного провадження, не мають жодного відношення до справи, що розглядається.

Посилаючись на зазначене, представник ОСОБА_4 - адвокат Губін О. Т. просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції без змін.

Провадження у суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 27 березня 2023 року відкрито касаційне провадження та витребувано з Деснянського районного суду міста Києва матеріали цивільної справи № 754/7569/21.

Відповідно до змісту ухвали Верховного Суду від 27 березня 2023 року підставами відкриття касаційного провадження у цій справі були доводи заявника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме застосування норм права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21), від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19), у постановах Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі № 953/6251/21 (провадження № 61-1984св22), від 6 жовтня 2021 року у справі № 344/20234/19 (провадження № 61-13287св21), у постановах Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1598цс15, від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14, від 25 грудня 2013 року у справі № 6-117цс13.

17 жовтня 2023 року ухвалою Верховного Суду справу призначено до судового розгляду.

Встановлені судами першої і апеляційної інстанцій фактичні обставини справи

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась ОСОБА_3 в місті Міссіссога - місто в провінції Онтаріо в Канаді, де постійно проживала до лютого 2021 року.

У свідоцтві про народження ОСОБА_3, виданому 6 квітня 2018 року, місцем народження вказано місто Міссіссога, а матір`ю - ОСОБА_2 ; відомостей про батька свідоцтво не містить; проведеним 20 листопада 2019 року в Канаді ДНК-тестом, підтверджено, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_3 .

11 квітня 2021 року видано свідоцтво про народження, в якому батьками ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, вказані ОСОБА_2 та ОСОБА_11 .

Батьки дитини у шлюбі не перебували і не перебувають; спільно не проживали та спільного господарства не вели.

ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є громадянами Канади.

ОСОБА_3 проживала разом з матір`ю - ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 ; батько проживав окремо; мати належно піклувалася про дитину і забезпечувала необхідний догляд.

З довідки від 26 вересня 2019 року, виданої лікарем ОСОБА_12, судами встановлено, що за наслідками огляду ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, вона є здоровою дитиною.

Також судами встановлено, що у провадженні суду Онтаріо муніципалітет Торонто (Канада) перебувала справа № 43/19 за заявою ОСОБА_4 до ОСОБА_2 щодо визначення місця проживання ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, та участі батьків у її вихованні.

Тимчасовим наказом cуду Онтаріо від 7 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено тимчасовий порядок участі батька у вихованні дитини та у спілкуванні з дочкою - ОСОБА_3, а саме у понеділок та середу з 18:00 год до 20:00 та кожної суботи з 17:00 до 20:00.

Наказом суду Онтаріо від 23 жовтня 2019 року до встановленого тимчасового порядку участі батька у вихованні дитини та у спілкуванні з нею внесено зміни та зазначено, що ОСОБА_1 може бачитися з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, у понеділок та середу з 18:00 год до 20:00 год, а також кожні вихідні в суботу з 09:00 год до 14.00 год.

Протягом розгляду справи № 43/19 ОСОБА_1 просив встановити рівні права опіки над дитиною; проведеним у лютому 2021 року підготовчим засіданням за участю сторін остаточний розгляд справи призначено на квітень 2021 року.

Суди попередніх інстанцій встановили, що 25 лютого 2021 року ОСОБА_2, попередивши ОСОБА_4 смс-повідомленням, разом з дочкою ОСОБА_3 перетнула державний кордон НОМЕР_1 та повернулася до України.

27 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, що супроводжувалася його афідевітом від 27 лютого 2021 року, у якій просив невідкладно розглянути справу, оскільки вважав, що ОСОБА_2 викрала дочку - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, та вивезла в іншу державу.

З термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року судами встановлено, що ОСОБА_2 зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання адвокату позивача - ОСОБА_14 та не вивозити дитину за межі Великого Торонто без рішення суду; дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі - 2 березня 2021 року.

Цим же судовим наказом усім підрозділам канадської поліції надано відповідні повноваження розшуку дитини, у тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року.

Наказом від 2 березня 2021 року суду Онтаріо постановлено передати ОСОБА_5 тимчасову одноосібну опіку над дитиною - ОСОБА_3 до винесення подальшого рішення, а також підтверджено резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року, яким заборонено ОСОБА_2 вивозити дитину із ОСОБА_6 без рішення суду та зобов`язано передати на відповідне зберігання паспорт, свідоцтво про народження дитини; канадським поліцейським підрозділам надано повноваження щодо пошуку, вилучення та доставки дитини з правом входження до будь-яких приміщень, в будь-який час та без додаткового дозволу.

Учасниками справи підтверджено, що постановою суду Онтаріо від 3 грудня 2021 року остаточно вирішено спір, який перебував на вирішенні суду з серпня 2019 року, щодо дитини - ОСОБА_3 та постановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є батьками малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_7 несе одноосібну відповідальність за прийняття рішень стосовно малолітньої дитини.

Цією ж постановою, крім іншого, заборонено ОСОБА_2 вивозити ОСОБА_3 з ОСОБА_6 без письмової згоди або ухвали суду.

Поліція Торонто, поліція провінції Онтаріо, поліція регіону Йорк, поліція регіону Піл, Канадська кінна поліція та будь-який інший підрозділ поліції в Онтаріо повинні знайти, затримати та доставити ОСОБА_3 згідно з вказаною постановою.

Встановлено судами і те, що з лютого 2021 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проживають в місті Києві.

З довідки про реєстрацію місця проживання суди встановили, що ОСОБА_2 зареєстрована у квартирі АДРЕСА_2 .

На підставі договору купівлі-продажу ОСОБА_2 на праві власності належить 40/100 часток квартири АДРЕСА_2 .

З договору оренди житла судами встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проживають у квартирі АДРЕСА_3 .

З акта обстеження житлово-побутових умов проживання суди встановили, що квартира АДРЕСА_3 розташована на 6 поверсі 16 - поверхового будинку і складається з однієї кімнати; в квартирі чисто, зроблений ремонт, є всі необхідні меблі та побутова техніка для ведення домашнього господарства; для дитини є місце для ігор, іграшки відповідно до її віку; у дитини є шафа для одягу, окремого спального місця немає.

Відповідно до витягу з протоколу № 14 від 18 серпня 2022 року засідання комісії з питань захисту прав дитини Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації ОСОБА_3 проживає з матір`ю - ОСОБА_2 в однокімнатній квартирі АДРЕСА_3 .

18 серпня 2022 року спеціалістами служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації проведено обстеження житлово-побутових умов проживання, під час якого встановлено, що дитина проживає з матір`ю, яка займається її вихованням та здійснює утримання, дитина поводиться впевнено та почувається захищеною. Стосунки матері та дочки доброзичливі і люблячі, існує тісний психологічний зв`язок. Умови проживання добрі. Для дитини облаштована велика ігрова зона, в кімнаті є стіл для малювання, багато іграшок; наявні дитячі речі відповідно до віку дитини. Проведено бесіду з матір`ю дитини - ОСОБА_2, яка повідомила, що не заперечує проти спілкування батька ОСОБА_4 з дочкою ОСОБА_3 .

Відповідно до протоколу бесіди з малолітньою ОСОБА_3, яку проведено в присутності законного представника - матері ОСОБА_2 - дитина йде на контакт, спілкується та розуміє українську і російську мови. Малолітня ОСОБА_3 дошкільний навчальний заклад не відвідує, перебуває на домашньому вихованні.

Відповідно до інформації приватної клініки "VІVА" малолітня ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, за потреби проходить медичний огляд в зазначеній клініці.

З довідки ТОВ "Дитячий медичний центр "МІНІМЕД" від 12 серпня 2022 року судами встановлено, що фізичний стан дитини гармонійний, мовлення та психо-розумовий розвиток дитини відповідно віку; дитина привітна, розмовляє українською мовою, володіє різноманітним аспектом емоцій, відмічається добре налагоджений контакт з матір`ю.

З медичних довідок, виданих медичним центром ТОВ "МЕДІКАЛ-СІТІ", судами встановлено, що ОСОБА_2 за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та під наглядом лікаря-психіатра не перебуває.

ОСОБА_2 має постійний щомісячний дохід, що підтверджується банківською випискою АТ "Універсал банк".

Відповідно до висновку № 10223-2565 від 6 серпня 2022 року про умови проживання малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, затвердженого начальником служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації та складеного на підставі акта обстеження житлово-побутових умов проживання дитини від 18 серпня 2022 року, інформації приватної клініки "VIVA", інформації відділення педіатрії ТОВ "Дитячий медичний центр "МІНІМЕД", малолітня ОСОБА_3 прижилася та соціалізована в Україні, проживає в належних умовах.

Позиція Верховного Суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Вивчивши матеріали цивільної справи та перевіривши додержання судами попередніх інстанцій норм матеріального та застосування процесуального права в межах вимог та доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а також врахувавши відзив на касаційну скаргу, суд дійшов таких висновків.

Звертаючись з відповідним позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, батьком якої є він, народилась в Канаді та з народження і до незаконного переміщення до України постійно проживала в Канаді. Також зазначав, що ОСОБА_2 без його згоди як батька ОСОБА_3 виїхала на постійне місце проживання до України.

ОСОБА_1 вважає, що ОСОБА_2 здійснила протиправне переміщення дитини до України та продовжує незаконно утримувати дитину в Україні, тому, на його думку, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, підлягає повернення до Канади на підставі Конвенції 1980 року.

Позивач наголошував на тому, що переміщення його дочки відбулося незаконно, оскільки згоди на переміщення та постійне місце проживання в Україні ОСОБА_2 з дитиною він не надавав.

Згідно з частинами першою, другою статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право" (2709-15) , законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України "Про міжнародні договори і угоди" чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 15 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року 44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує з правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 4 листопада 1950 року, підписаної від імені України 9 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР (475/97-ВР) .

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV "Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей" (3303-15) Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (Гаазька конвенція) (далі - Конвенція).

З 1 січня 2008 року набула чинності Гаазька конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція), до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України від 1 січня 2006 року, і яка, згідно зі статтею 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України. Головними цілями Конвенції, виходячи з преамбули та її положень, є забезпечення негайного повернення дітей до держав їхнього постійного місця проживання та захист від наслідків їх незаконного переміщення до інших держав або незаконного утримання.

Підстави виникнення правового зв`язку між дитиною і заявником повинні визначатися відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно проживала.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства юстиції України від 29 серпня 2011 року тимчасовий чи постійний виїзд дитини за кордон має відбуватися лише за погодженням з іншим із батьків. У тих випадках, коли дитина виїжджає з одним із батьків без дозволу іншого з батьків, має бути невідкладно постановлено рішення про її повернення, зокрема, до постійного місця проживання в іноземній державі.

Статтею 4 Конвенції визначено, що Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

Визначення поняття "права піклування" для цілей Конвенції міститься у статті 5 Конвенції.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядається як незаконні, якщо: при цьому порушується права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За замістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Матеріалами справи підтверджено, що 26 лютого 2021 року ОСОБА_2 разом з дочкою - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, повернулась до України.

Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання. Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини, утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, відповідно до положень статті 3, частини першої статті 12 Конвенції насамперед потрібно встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою. При вирішенні судами справ щодо повернення дитини до країни постійного проживання батьки не позбавлені права вирішувати спір шляхом визначення місця проживання дитини. Разом з тим, стаття 21 Конвенції також передбачає можливість подання заяви про доступ до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування заявника з дитиною.

Судом першої інстанції зі свідоцтва про народження ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, яке видане 6 квітня 2018 року, встановлено, що місцем народження ОСОБА_3 зазначено місто Міссіссога Канада, а в графі батьки - мати ОСОБА_2 .

Дитина народжена в Канаді від одного із батьків, який є громадянином цієї країни, тому в силу свого походження дитина є громадянином Канади з народження.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про громадянство України" особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були громадянами України, є громадянином України. Особа, яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження.

Статтею 14 Закону України "Про громадянство України" передбачено, що дитина, яка є іноземцем, один із батьків якої є громадянином України, а другий - іноземцем, реєструється громадянином України за клопотанням того з батьків, який є громадянином України.

Відповідно до паспорту № НОМЕР_2, виданого 23 березня 2021 року, та паспорту громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_3, виданого 6 жовтня 2021 року, ОСОБА_2 має громадянство України.

З паспорта громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_4, виданого 6 жовтня 2021 року, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, є громадянкою України.

Крім того, судом першої інстанції також встановлено, що на час переміщення за межі Канади документи, видані урядовими органами Канади на ОСОБА_3, не містили інформації щодо батька - ОСОБА_4 .

За таких обставин надання ОСОБА_9 письмової чи усної згоди на переміщення малолітньої дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання передбачено не було.

16 березня 2021 року ОСОБА_1 отримав судовий наказ суду Онтаріо, яким офіційно затверджено, що юридично він є батьком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; цим же наказом ОСОБА_5 надано право звернутись за новим свідоцтвом про народження дитини, де він буде зазначений батьком дитини.

Встановлено судом першої інстанції і те, що ОСОБА_1 свідоцтво про народження дочки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, в якому його вказано батьком, отримав 11 квітня 2021 року, тобто після переміщення дитини за межі Канади.

Встановивши зазначене, суд першої інстанції вважав, що перетин кордону ОСОБА_2 з дочкою відбувся на законних підставах.

З висновку служби у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації № 10223-2565 від 6 вересня 2022 року про умови проживання малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, суд першої інстанції встановив, що батьками малолітньої ОСОБА_3 є ОСОБА_1, який є громадянином Канади, та ОСОБА_2, яка є громадянкою України. Батьки в шлюбі не перебували. Дитина народилася в місті Міссіссога в провінції Онтаріо Канада, однак є громадянкою України. Діючи виключно в найкращих інтересах дитини, служба у справах дітей та сім`ї Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації вважала, що малолітня дитина проживає в належних житлово-побутових умовах та повністю прижилася та соціалізована в Україні.

За змістом статей 150, 155 СК України, здійснюючи свої права та виконуючи обов`язки, батьки повинні, передусім, дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.

Відповідно до статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт "а" частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт "b" частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт "b" частини першої статті 3 Конвенції).

Частиною другою статті 12, частинами першою та другою статті 13 та статтею 20 Конвенції визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримання (п. "а" частина перша статті 13); заявник дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (п. "а" частина перша статті 13); існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п. "b" частина перша статті 13); з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Згідно з преамбулою Конвенції держави, що її підписали, твердо переконані в тому, що, перш за все, саме інтереси дітей є найважливішими у справі турботи про них, а їх повернення повинно здійснюватись неодмінно з метою надання дітям захисту в міжнародному масштабі від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримання.

Статтею 4 визначено, що Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу.

Важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.

Згідно з частиною першою статті 3 Конвенції переміщення або утримання дитини розглядається як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першої цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або наслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Встановивши, що позивач фактично не здійснював права піклування на час переміщення дитини або її повного утримання, документи дитини, видані урядовими органами Канади, не містили інформації щодо ОСОБА_4 як про батька, суд першої інстанції дійшов висновку, що перетин кордону матері з дитиною законний і їх проживання в Україні не порушує права батька, який має право спілкуватися з дитиною та піклуватися про неї.

Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_3 прижилась у своєму новому середовищі, а саме в Україні (в місті Києві), про що свідчить належний розвиток дитини, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, у дитини відбулася зміна мови спілкування і вона розмовляє та добре розуміє російську та українську мови; англійську не розуміє.

Враховано судом першої інстанції і те, що ОСОБА_3 на час переміщення з Канади було 2 роки 11 місяців; в такому віці дитина лише розпочала спілкування та не могла вільно спілкуватися на жодній із мов. Усі ці факти свідчать, що на сьогодні дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, що також встановлено судом під час судового засіданням в режимі відеоконференції з використанням системи EasyCon; дитина привітна та радісна, однак уваги або бажання привітатися та спілкуватися з батьком не виявляла.

Зазначені факти оцінено в сукупності з дотриманням інтересів дитини, які є пріоритетними порівняно з правами батьків, як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків.

Суд першої інстанції встановив, що з моменту переїзду пройшло більше року, позивач фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримання, тому дійшов висновку, що існує досить серйозний ризик того, що повернення дитини поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.

Також судом першої інстанції встановлено тісний емоційний зв`язок малолітньої дитини з матір`ю - ОСОБА_2 ; існує емоційна і психологічна прихильність дитини до матері, яка обумовлена увагою, турботою, ласкою і звичайно любов`ю, спрямованими від матері до дочки. Розлука з матір`ю на тривалий проміжок часу і зміна місця проживання з України на Канаду (у випадку її фактичного здійснення у примусовому порядку) негативно позначиться як на психологічному, так і на фізичному стані дитини.

ОСОБА_2 не перешкоджає позивачу у спілкуванні з дочкою та піклуванні про неї.

Отже таке повернення, про яке просить позивач, не відповідає інтересам дитини і приписам Конвенції 1980 року, що передбачає випадки, за яких національні органи можуть відмовити у поверненні дитини; відмова у поверненні малолітньої ОСОБА_3 до Канади не обмежує та не має тлумачитись як обмеження прав батька на участь у вихованні дитини та у спілкуванні з нею і відповідає найважливішим інтересам дитини, що є більш важливими порівняно з інтересами батька.

Так, рішенням від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) у справі "М.С. проти України" Європейський суд з прав людини встановив порушення статті 8 Конвенції 1950 року, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення, насамперед, найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.

У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 7 грудня 2006 року (заява № 31111/04) "Хант проти України" зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків.

При цьому при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.

Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.

Стосовно питання про співвідношення між Конвенцією про права дитини 1989 року та Гаазькою Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року Європейський суд з прав людини зазначав, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції 1980 року (справа "Ignaccolo-Zenide", § 95; "Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії", № 56673/00, § 51; та "Maumousseau та Washington", § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (справи "Maire", § 72; "Maumousseau та Washington", і "Neulinger та Shuruk", § 132), а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних у відносинах між Договірними державами (справа "Demir та Baykara проти Туреччини", № 34503/97, § 67).

Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема, Конвенції про права дитини 1989 року та Гаазької Конвенції 1980 року, беручи до уваги їх мету і наслідки для захисту прав дітей та батьків.

Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (справа "Maumousseau та Washington", § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції "найкращих інтересів дитини". Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції 1980 року. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій Конвенції виключення, зокрема, у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди.

Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановленого судом на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21) про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 серпня 2018 року у зв`язку із встановленням Європейським судом з прав людини у справі "Сатановська та Роджерс проти України" (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) порушення Україною міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції 1950 року при вирішенні судом справи про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.

У пункті 31 рішення Європейського суду з прав людини від 28 січня 2021 року у справі "Сатановська та Роджерс проти України" (заява № 12354/19) суд звернув увагу, що стаття 8 Конвенції покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування "серйозного ризику" для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Як відмова враховувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 Конвенції, а також меті та завданню Гаазькій конвенції. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, яка не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які мають вузько тлумачитися. Це також дозволить суду, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 листопада 2013 року (заява № 27853/09) у справі "Х проти Латвії" зазначено, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції 1980 року може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної Конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції 1950 року (справа "Neulinger та Shuruk", § 133) (§ 106).

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у справі "Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії", рішення від 12 липня 2011 року (заява № 14737/09), рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Гаазькою конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.

При вирішенні справи судами попередніх інстанцій встановлено та це не заперечували сторони у справі, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом не проживали, ОСОБА_3 з народження проживала виключно з матір`ю - ОСОБА_2 .

Європейський суд з прав людини справі "Х проти Латвії" ((X v. Latvia) від 26 листопада 2013 року, заява № 7853/09, пункти 101, 107)) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування цієї Конвенції (стаття 13 (а)) та існування "серйозного ризику" (стаття 13 (b)), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть, в першу чергу, перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 Конвенції національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого суд розглядає відповідно до вказаної Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою. Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про "серйозний ризик" для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення з наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько.

Підстави для відмови у поверненні дитини, тобто факти, підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на сьогодні, так і в майбутньому, оцінкою сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, від яких залежить правильне її вирішення, виходячи з найкращих інтересів дитини, дійшов правильного висновку про те, що фактично право піклування щодо малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, батько до переміщення дитини не здійснював, переміщення дитини було законним і дитина прижилася у своєму новому середовищі, в якому знаходиться з лютого 2021 року.

Апеляційний суд вказаного не врахував, посилаючись на те, що утримання дитини на території України порушує право батька на піклування про дитину, не взяв до уваги, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага, проте інтереси дитини мають переважати над інтересами батьків. Саме лише прагнення батька до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав не є достатнім для твердження, що в найкращих інтересах дитини є повернення її за місцем проживання батька за викладених в мотивувальній частині цієї постанови обставин.

Апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зосередився виключно на судових наказах суду Онтаріо від 7 серпня 2019 року та від 23 жовтня 2019 року, а також на постанові суду Онтаріо від 3 грудня 2021 року, залишивши поза увагою найкращі інтереси малолітньої ОСОБА_3 .

Касаційний суд вважає за необхідне зазначити, що відмова у позові ґрунтується на приписах Гаазької конвенції, що визначає виключні випадки, за яких національні органи можуть відмовити у поверненні дитини, і такі випадки суд першої інстанції встановив. Додержанню найкращих інтересів дитини відповідатиме виправдане в силу об`єктивних причин неповернення дитини до Канади задля убезпечення заподіяння їй фізичної чи психологічної шкоди чи створення небезпечної обстановки.

За таких обставин касаційна скарга є обґрунтованою, наведена заявником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, щодо застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновків Великої Палати Верховного Суду та висновків Верховного Суду, підтверджена під час касаційного провадження.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно з`ясувавши обставини справи і дослідивши наявні у справі докази, правильно застосував норми права і ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Суд апеляційної інстанції, неповно врахувавши обставини справи, помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.