296/13/22 Про визнання незаконними та скасування наказів про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - 04.10.2023 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів про відсторонення від роботи, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, за касаційною скаргою Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 16 серпня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2023 року.

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просила суд: визнати незаконним та скасувати накази Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради від 08 листопада 2021 року № 221/к/тр, від 02 грудня 2021 року № 252/к/тр про відсторонення її від роботи на час відсутності щеплень проти COVID-19 без збереження заробітної плати; стягнути з відповідача середній заробіток плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року (дата відновлення на посаді) в сумі 46 643,22грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що оскаржуваними наказами її, асистента кафедри природничих та соціально-гуманітарних дисциплін Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради, було двічі відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Позивач вважала, що її відсторонення є незаконним, оскільки воно допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, в інших випадках, передбачених законодавством.

Вказувала, що відповідачем її було повідомлено про обов`язкові профілактичні щеплення проти COVID-19 письмовими повідомленнями від 03 листопада 2021 року № 499/01.00 та від 02 грудня 2021 року № 548/05.03, де містяться посилання на наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (далі - Наказ МОЗ України № 2153), яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, серед яких і працівники закладів освіти (далі - Перелік).

Наказ МОЗ України № 2153 вона вважала незаконним і таким, що не підлягає виконанню підприємствами, установами, організаціями та їх службовими особами, оскільки він суперечить Конституції та законам України. При цьому, вказувала, що частинами першою та другою статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що є обов`язковими і включаються до календаря щеплень профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Право та повноваження затверджувати Перелік надано МОЗ України постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 23 квітня 2001 року № 375 "Про делегування Міністерству охорони здоров`я повноважень на затвердження нормативно-правового акта". Однак, відповідно до вказаної постанови, Перелік може бути затверджено лише за погодженням з Міністерством фінансів. Вказаної вимоги Постанови КМУ виконано не було.

Також, всупереч вказаної постанови КМУ профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до календаря профілактичних щеплень не внесено, а отже, не можуть бути обов`язковими.

Відмова працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбуватись саме у такому порядку, який встановлений законом. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Позивач зазначала, що сімейний лікар (терапевт) не надав їй доступну інформацію щодо щеплень і вакцин, не видав також письмове підтвердження з мотивами її відмови від щеплення.

Крім того, вона має право на захист своїх цивільних прав згідно зі статтею 19 ЦК України, тобто відмовитися від обов`язкового щеплення вакцинами, які не пройшли всі стадії клінічних випробувань та через відсутність науково підтвердженої об`єктивної інформації про щеплення і можливі поствакцинальні ускладнення.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила суд її позов задовольнити.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 16 серпня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №221/к/тр від 08 листопада 2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1". Визнано незаконним та скасовано наказ Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради №252/к/тр від 02 грудня 2021 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1". Стягнуто з Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 46 643,22 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Судове рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відсутність в оспорюваних наказах посилань, як на підставу їх винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, свідчить про те, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи є незаконним. При цьому, суд вказав, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем був дотриманий порядок, який передбачав відсторонення позивача від роботи.

Крім того, вимога відповідача надати позивачем докази проведення щеплень є незаконною, так як суперечить законодавству.

Визначаючи розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд прийняв до уваги наданий позивачем розрахунок за період відсторонення з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року й керувався постановою КМУ від 08 січня 1995 року № 100, а заперечення щодо вказаного розрахунку від відповідача до суду не надходили.

Постановою Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2023 року апеляційну скаргу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради задоволено частково. Змінено рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 16 серпня 2022 року, викладено його мотивувальну частину в редакції вказаної постанови. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що застосування до позивача передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" (1645-14) заходів відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідач не довів нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи, не надав суду жодних доказів на підтвердження того, що, в період відсторонення навчальний заклад працював в звичайному режимі, навчальний процес відбувався в очній формі та що обіймаючи посаду асистента кафедри природничих та соціально-гуманітарних дисциплін, ОСОБА_1 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників, інших громадян, тому позивачку відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала на підприємстві, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Апеляційний суд зазначив, що право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом захисту порушеного права є стягнення із відповідача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи.

Суд апеляційної інстанції послався на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження 14-82 цс 22) у подібних правовідносинах.

У липні 2023 року Житомирський медичний інститут Житомирської обласної ради звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 16 серпня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2023 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Касаційна скарга Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради мотивована тим, що судами попередніх інстанцій не враховано правові висновки, викладені у відповідних постановах Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

Вказує, що постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (1236-2020-п) керівник закладу освіти зобов`язаний відсторонити працівника від роботи, якщо у нього відсутнє щеплення проти COVID-19 або відсутні абсолютні протипоказання. Строк відсторонення триватиме до усунення причин, що його зумовили, тобто на період дії карантину або до отримання щеплення проти COVID-19. Наказ МОЗ України № 2153 пройшов необхідну процедуру по введенню його в дію. Відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництва та організації, для яких таке щеплення є обов`язковим, є підставою для відсторонення працівника.

При цьому, у матеріалах справи відсутні докази того, що позивач має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.

Зазначає, що відповідач, видавши оспорюваний наказ застосував відсторонення позивача від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством, та відповідно до вимог пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 (в оновленій редакції).

Вказує, що суди не врахували характер роботи позивача, що передбачає регулярний безпосередній контакт із здобувачами освіти, працівниками закладу освіти, які також контактують із здобувачами освіти, що, вочевидь, створює реальну загрозу інфікування здобувачів освіти у першу чергу, і працівників закладу. При цьому, період відсторонення позивача припадав на завершення І семестру 2021/2022 навчального року. Позивач, виконуючи посадові обов`язки, повинна була внести всі оцінки до журналів академічних груп, до екзаменаційних відомостей, до залікових книжок, індивідуальних планів, навчальних карток, все це зумовлювало величезну кількість соціальних контактів та було загрозою поширення коронавірусної інфекції серед працівників інституту та здобувачів освіти. Тому, суди не взяли до уваги докази, які підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи.

Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги той факт, що заклад освіти працював в звичайному режимі, усі працівники були присутні на робочих місцях. Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги той факт, що у закладі освіти лише позивач була відсторонена від роботи через відсутність щеплення проти СОVID-19, два працівники надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, решта працівників - вакциновані.

Задовольняючи касаційну скаргу Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради, скасовуючи рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 16 серпня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 26 червня 2023 року і відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 до Житомирського медичного інституту Житомирської обласної ради про визнання незаконними та скасування наказів про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду з посиланням на відповідні правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82 цс 22),виходила з того, що відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом, що спростовує доводи касаційної скарги у цій частині. Положення законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Із висновками, викладеними у мотивувальній та резолютивній частині постанови Верховного Суду, не погоджуюсь, тому відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.

Принцип юридичної (правової) визначеності, як один із основоположних елементів верховенства права, серед іншого вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 28 жовтня 1999 року у справі "Брумареску проти Румунії" (Brumarescu v. Romania), заява № 28342/95).

Одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац шостийпідпункту 4.3 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 27 лютого 2018 року № 1-р/2018 (v001p710-18) )

У Рішенні Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019 (v006p710-19) зазначено що юридична визначеність є ключовою у питанні розуміння верховенства права; держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію; юридична визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин; юридична визначеність означає також, що необхідно в цілому дотримуватися зобов`язань або обіцянок, які взяла на себе держава перед людьми (поняття легітимних очікувань).

Принцип юридичної визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності.

У контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави.

Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування).

Отже, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується в певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність нормправа.

З 12 травня 2000 року в Україні є чинним Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб" № 1645-III (1645-14) (далі - Закон № 1645-III (1645-14) ), який визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

У статті 1 цього Закону визначено, що профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (частина шоста статті 12 Закону № 1645-III).

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина сьома статті 12 Закону № 1645-III).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі статтею 2 -1 КЗпП України будь-яка дискримінація у сфері праці, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно, зокрема від стану здоров`я, не допускається.

Стаття 21 КЗпП України передбачає рівність трудових прав громадян та заборону будь-якої дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Відсторонення працівників від роботи власником або вповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів; відмови або ухилення від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (стаття 46 КЗпП України).

За своїм змістом відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Згідно із частинами другою - четвертою статті 12 Закону № 1645-III працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (1236-2020-п) (з урахуванням змін, внесених станом на дату виникнення та існування спірних правовідносин, далі - Постанова №1236) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (надалі COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України установлено карантин. Постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року (1096-2021-п) доповнено Постанову № 1236 пунктом 416, згідно з яким доручено керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 №2153 (z1306-21) (далі - перелік №2153);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану (зазначеним абзацом доповнено пункт 41 6 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372). Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 (z1306-21) , який набрав чинності 08 листопада 2021 року, затверджено "Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" (далі - Перелік № 2153), яким передбачено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (дію наказу зупинено до завершення воєнного стану в Україні).

Водночас з метою забезпечення реалізації положень Закону № 4004-XI наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 затверджено Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності (далі - Інструкція № 66), у якій врегульовано процедуру відсторонення від роботи працівника.

Відповідно до пункту 2.1 зазначеної Інструкції відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, здійснюється за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб (пункт 2.3 Інструкції № 66).

Подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається в посадової особи, яка внесла подання. Термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції (пункти 2.5, 2.7 Інструкції № 66).

Особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897 (z1159-11) (пункт 1.2.5 Інструкції № 66).

Отже, за відсутності в роботодавця належно оформленого подання відповідної посадової особи відсторонення від роботи (виконання робіт) працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є незаконним.

З огляду на матеріали справи відповідач не надав доказів на підтвердження того, що при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку з відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимоги статті 12 Закону № 1645-ІІІ в частині отримання письмового підтвердження лікаря про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акта, складеного у присутності свідків, а також вимог частини другої статті 27 Закону № 4004-XI щодо недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

У пункті 3.2 Рішення від 28 серпня 2020 року Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" (294-20) зазначено, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (254к/96-ВР) ; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 4, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України. Обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України (254к/96-ВР) . Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, на підставі положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанови Кабінету Міністрів України № 1236 та № 1096.

Єдиним органом законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України і лише до її повноважень віднесено прийняття законів.

Ухвалення Кабінетом Міністрів України рішень, що встановлюють обмеження конституційних прав і свобод, порушує норми розділу ІІ "Права, свободи та обов`язки людини і громадянина" Основного Закону України. Конституція України (254к/96-ВР) має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України (254к/96-ВР) і повинні відповідати їй. Норми Конституції України (254к/96-ВР) є нормами прямої дії (стаття 8 Конституції України).