815/1385/16 Про визнання протиправними дій Національної поліції щодо призначення та проведення атестації, визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправними та скасування наказу про звільнення з правоохоронних органів, поновлення на посаді в органах поліції та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - 25.04.2018 Прийняття

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді Танасогло Т.М., Яковлєв О.В.)

у справі за позовом ОСОБА_2

до Національної Поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України,

третя особа - ОСОБА_3,

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, визнання незаконним звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з позовом до Національної Поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, третя особа - ОСОБА_3, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог просив:

- визнати рішення Національної поліції України про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України "№133 від 29.11.2015 року - протиправними;

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральна атестаційна комісія Національної поліції України від 22.01.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати незаконним звільнення позивача відповідно до наказу Національної поліції України від 03.03.2016 року за № 137 о/с за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" та скасувати наказ Національної поліції України від 03.03.2016 року № 137 о/с в частині звільнення позивача;

- зобов'язати Національну поліцію України, поновити ОСОБА_2, який має спеціальне звання підполковник поліції на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та стягнути грошове утримання за час його вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України від 03 березня 2016 року № 137 о/с в частині звільнення позивача; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України; стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09 березня 2016 року по 15 липня 2016 року у розмірі 50 208, 64 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 у частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на раніше займаній посаді з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходив з того, задоволення інших позовних вимог буде неналежним захистом порушених прав позивача.

Національна поліція України, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції, а позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено в повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції Національна поліція України звернулась до Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Касаційна скарга вмотивована тим, зокрема, що звільнення позивача було проведено у межах наданих відповідачу повноважень та у спосіб, який передбачений нормативними актами України.

Позивач скористався своїм правом та подав заперечення на касаційну скаргу, в яких він просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій без змін.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції, доводи сторін у справі, робить висновок, що касаційна скарга має бути залишена без задоволення з огляду на таке.

Відповідно до преамбули Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) (далі - Закон №580-VIII (580-19) , набрав чинності 07 листопада 2015 року) він визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) , працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ (580-19) видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

Згідно з частини 2 статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (z1445-15) , зокрема пункт 3 розділу І.

Зі змісту наказу Голови Національної поліції України №210 о/с від 20 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" суд апеляційної інстанції правильно встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України "Про національну поліцію".

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону №580-VIII.

Суд наголошує, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі, або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків. У даному випадку, відповідач проводив атестацію не з індивідуальних причин (у розумінні частини другої статті 57 Закону №580-VIII), а загальну атестацію для всіх поліцейських Національної поліції України та територіальних підрозділів, які до цього працювали в міліції. Однак, у Законі №580-VIII (580-19) відсутні підстави для проведення атестації майже всього складу територіального органу поліції. Наявність таких підстав для проведення атестування позивача не встановлена.

Таким чином, проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, суперечить вимогам цього закону.

Згідно з ч.1 ст. 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 07 листопада 2015 року наказом Голови Національної поліції України № 13 о/с відповідно до п. 9, 12 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" (580-19) з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання підполковник міліції, призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання підполковник поліції.

Наказом Національної поліції України № 14о/с від 09 грудня 2015 року підполковника поліції ОСОБА_2 (М-110545) призначено начальником відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах цього ж управління. Підстава: рапорт ОСОБА_2 від 08 грудня 2015 року

Позивач призначений на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо було лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, але відповідач не зазначив, цих підстав.

Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що рішення Національної поліції України про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання Наказу Національної поліції України "№133 від 29 листопада 2015 року та дії Національної поліції України щодо проведення атестації позивача є протиправними; рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 22 січня 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" - підлягає скасуванню як протиправний, а тому позовні вимоги в цій частині позову були обґрунтовано задоволені судом апеляційної інстанції.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції.

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Згідно з частиною третьою статті 343 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Частиною першою статті 350 цього ж Кодексу закріплено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, оскільки суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення, підстави для його скасування відсутні, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року - без змін.