822/67/16 Про визнання протиправним, скасування наказу про звільнення з посади в органах прокуратури, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - 18.04.2018 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду, прийняту 15 лютого 2016 року у складі судді Ніколайчука М.Є., та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду, постановлену 25 квітня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Курка О.П., суддів: Білоуса О.В., Совриги Д.І.,

У січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Хмельницької області, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 11 грудня 2015 року №1697к щодо його звільнення з посади прокурора прокуратури Летичівського району та органів прокуратури;

поновити його на посаді прокурора Летичівського відділу Хмельницької місцевої прокуратури з 15 грудня 2015 року;

стягнути на його користь з прокуратури Хмельницької області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що відповідач порушив вимоги діючого законодавства, оскільки ніякої ліквідації чи реорганізації із скороченням чисельності штатів не було, профспілки про намічувані звільнення не попереджалися, будь - яка інша робота йому не пропонувалась. Відповідачем не враховано, що ним тестування успішно пройдено із високим балом, а тому його слід було б призначити на посаду прокурора відповідно до пп.1 п.5 Розділу ХІІІ Закону України "Про прокуратуру" (1697-18) як такого, що успішно пройшов тестування. Крім того, зазначає, що про звільнення з 15 грудня 2015 року йому стало відомо лише 22 грудня 2015 року і трудова книжка заповнена з порушеннями.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України (2747-15) ), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

22 січня 2018 року касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 26 січня 2018 року прийнята до провадження.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Свою касаційну скаргу ОСОБА_1 мотивує неправомірністю звільнення його зі служби в органах прокуратури через скорочення штатів, оскільки, набравши достатню кількість балів, він мав право претендувати на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Прокуратура Хмельницької області надала заперечення на касаційну скаргу, в яких зазначає, що касаційна скарга є необґрунтованою, а викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи, оскільки скаржник не наводить належних підстав для того, щоб вважати, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального та процесуального права. Тому просили касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 20 липня 2015 року працював на посаді прокурора прокуратури Летичівського району і наказом № 1697к від 11 грудня 2015 року звільнений з посади та органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) )) з 14 грудня 2015 року.

Про можливе звільнення ОСОБА_1 попереджений відповідачем 24 вересня 2015 року.

Також подано відповідну інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці у територіальний орган Державної служби зайнятості 20 липня 2015 року.

На підставі наказу Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року №98 було затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 31 липня 2015 року за №928/27373 (z0928-15) (далі - Порядок).

Згідно п.п.1.2,1.4 Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" (1697-18) працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

ОСОБА_1 виявив бажання працювати в Хмельницькій місцевій прокуратурі та взяв участь у тестуванні, отримав підсумковий бал 100,33 та посів 49 місце із 65.

Суд першої інстанції приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що ОСОБА_1 було звільнено правомірно та оскаржуваний наказ прокурора Хмельницької області від 11 грудня 2015 року №1697к виданий відповідно до вимог чинного законодавства.

Зазначена позиція була підтримана і Вінницьким апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

Верховний Суд висновки судів попередніх інстанцій вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ).

Так, Законом № 1697-VII (1697-18) визначено, що з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Таким чином, запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Відповідно до пункту 5? розділу ХІІІ Перехідних положень Закону №1697-VII (1697-18) до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять:

а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України;

б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі не визначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених цим Законом приймати рішення про їх призначення на ці посади.

Наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98 (z0928-15) затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Порядок № 98), відповідно до приписів пункту 1.5 якого відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистих характеристик (психологічний тест); співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

Отже, конкурс на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників проходить у чотири етапи, за результатами яких відповідна комісія приймає рішення про надання певним кандидатам рекомендацій.

Пунктом 4.4. Порядку № 98 (z0928-15) встановлено, що комісія: забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; проводить співбесіду з кандидатами; здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених пунктами 11 - 13 частини першої статті 39 Закону №1697-VII.

Розділом 5 Порядку № 98 (z0928-15) встановлено порядок організації проведення конкурсу.

Так, за правилами пункту 5.5. Порядку № 98 (z0928-15) кожен кандидат після проходження професійного тесту ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) (додаток 4) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

Пунктом 5.7. Порядку № 98 (z0928-15) визначено, що на підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол. Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності).

Отже, за результатами проведення першого етапу тестування (професійного тесту), комісією для визначення кандидатів, що мають право пройти до наступного етапу конкурсу, формується рейтинговий список.

В силу пункту 5.8. Порядку № 98 (z0928-15) до наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються.

З матеріалів справи вбачаться, що у зв'язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону № 1697-VIІ (1697-18) , Генеральним прокурором України видано наказ від 23 вересня 2015 № 93ш, яким із штатного розпису прокуратури Хмельницької області виключено штатний розпис прокуратури Летичівського району та визначено в штатному розписі Хмельницької місцевої прокуратури 37 посад прокурорів.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 94ш 5 штатний розпис прокуратури Летичівського району було виключено і встановлено у Летичівському відділі три посади прокурорів та скорочено одну посаду прокурора.

Частиною першою статті 49І КЗпП України (322-08) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Згідно з частиною третьою цієї статті одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Так, 24 вересня 2015 року позивача у відповідності з вимогами статті 49І КЗпП України (322-08) ознайомлено із попередженням про звільнення, що позивачем не заперечується.

Шляхом дослідження вищевказаного попередження судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача попередили про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 частина перша статті 51 Закону № 1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_1 посилається на порушення відповідачем вимог статей 40, 42 та 49І КЗпП України (322-08) , оскільки Прокуратура Хмельницької області, як роботодавець, повідомляючи про вивільнення, зобов'язана була одночасно запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач міг б обіймати відповідно до своєї кваліфікації та врахувати переважне право позивача на залишенні на роботі.

Так, відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу положень частини четвертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Правовою позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, визначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Також, аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, номер провадження К/9901/1664/18.

За такого правового врегулювання, призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом № 1697-VII (1697-18) , який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.

Так, відповідно до статті 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VI прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 виявив бажання працювати в Хмельницькій місцевій прокуратурі та взяв участь у тестуванні, отримав підсумковий бал 100,33 та посів 49 місце із 65.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №94ш у штатному розписі Хмельницької місцевої прокуратури визначено 37 посад прокурорів.

Пункт 9.5 Порядку визначив, що керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Таким чином на посади прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури було призначено осіб, в яких бал був більший ніж у позивача.

Верховний Суд не приймає до уваги позивання позивача, що в інших місцевих прокуратурах призначені особи з меншим ніж у ОСОБА_1 балом, оскільки він претендував саме на посаду прокурора Хмельницької місцевої прокуратури, а не іншої.

Аналізуючи встановлені судами обставини справи, Верховний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірності звільнення позивача, у зв'язку з неуспішним проходженням конкурсу.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

Керуючись статтями 3, 242, 243, 250, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року, та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2016 року у цій справі залишити без змін.