428/7614/17 Про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови міської ради про застосування заходу дисциплінарного стягнення - 24.01.2018 Прийняття

касаційне провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3 на постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області в складі судді Юзефовича І.О. від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів: Чебанова О.О. (головуючий суддя), суддів Сіваченка І.В., Шишова О.О. від 21 листопада 2017 року

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3, Сєвєродонецької міської ради Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження в.о. міського голови Сєвєродонецької міської ради Луганської області Зарецького С.В. №335-К від 21.06.2017 р. "Про застосування заходу дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2".

Постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року, позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано розпорядження виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького С.В. від 21 червня 2017 року №335 про застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що розпорядженням виконуючого обов'язки Сєвєродонецького міського голови Зарецького С.В. від 21 червня 2017 року №335 до ОСОБА_2 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани через неналежне виконання посадових обов'язків, передбачених посадовою інструкцією, порушення вимог статті 8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", пунктів 1, 4, 5 розділу ІІ, пунктів 1, 3 розділу ІІІ, пунктів 1, 3 розділу VI Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 №158 (z1203-16) . Підставою для застосування дисциплінарного стягнення вказано створення ОСОБА_2 14 червня 2017 року перешкод для виконання обов'язків комісією Сєвєродонецької міської ради з проведення службового розслідування відносно начальника відділу земельних відносин і архітектури ОСОБА_5 - рідного брата позивача.

Судами попередніх інстанцій зроблено висновок про те, що дисциплінарне стягнення до ОСОБА_2 застосовано неправомірно. Суди не розцінюють поведінку позивача як порушення загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, що тягнуть застосування дисциплінарного стягнення, оскільки чинне законодавство не містить заборони для присутності сторонніх осіб на засіданні комісії з проведення службового розслідування. Судами не встановлено наявності конфлікту інтересів в діях ОСОБА_2, оскільки до проведення службового розслідування відносно його брата ОСОБА_5 він не причетний і будь-яких рішень з цього питання не приймав. Суди першої і апеляційної інстанції відхилили доводи відповідачів про перешкоджання ОСОБА_2 діяльності комісії з проведення службового розслідування відносно начальника відділу земельних ресурсів і архітектури ОСОБА_5 через не підтвердження таких дій письмовими доказами по справі. Прийшли до висновку, що у оскаржуваному розпорядженні відсутнє чітке, конкретизоване формулювання вчиненого позивачем проступку, за який може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Сєвєродонецький міський голова ОСОБА_3 оскаржив судові рішення першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року по справі та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Порушення норм матеріального права обґрунтовує тим, що суди безпідставно не застосували до спірних правовідносин вимоги: статті 8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування"; пунктів 1, 4, 5 розділу ІІ, пунктів 1, 3 розділу ІІІ, пунктів 1, 3 розділу VI Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 №158 (z1203-16) ; постанови КМ України від 13.06.2000 №950 (950-2000-п) "Про затвердження Положення про порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування". Ці вимоги були порушені ОСОБА_2 14 червня 2017 року під час засідання комісії Сєвєродонецької міської ради з проведення службового розслідування відносно його рідного брата, начальника відділу земельних відносин і архітектури ОСОБА_5

Порушення норм процесуального права Сєвєродонецький міський голова обґрунтовує тим, що суди попередніх інстанцій прийшли до висновку про відсутність у діях ОСОБА_2 перешкоджання роботі комісії Сєвєродонецької міської ради з проведення службового розслідування відносно начальника відділу земельних відносин і архітектури ОСОБА_5 В основу такого висновку покладено протокол №1 засідання комісії від 14.06.2017 та доповідну записку голови комісії ОСОБА_1 і суд вважав, що цих доказів достатньо для встановлення усіх обставин у справі. При цьому, суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання відповідачів про допит в якості свідків голови і члена комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_7 Тому, вважає, що судом першої інстанції було порушено вимоги: статті 7 КАС України, оскільки не було дотримано принципу рівності всіх учасників справи перед законом і судом; статті 86 КАС України, оскільки суд надав перевагу письмовим доказам над показаннями свідків, неповно, не всебічно дослідив докази; статті 123 КАС України, оскільки суд не забезпечив здійснення відповідачами їх процесуальних прав для повного, всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Ці порушення не були усунуті судом апеляційної інстанції.

Переглянувши судові рішення та перевіривши правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм процесуального права, суд приходить до висновку, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій необхідно скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до частин 1, 3 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду даної справи судом встановлено, що 12 жовтня 2017 року у судовому засіданні представником відповідача - Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3, заявлено відвід головуючому судді Юзефовичу І.О. через наявність обставин, які викликають сумнівів у неупередженості останнього під час розгляду справи.

Такими обставинами представник позивача у заяві зазначив те, що головуючий не забезпечив повного, всебічного та об'єктивного з'ясування всіх обставин справи шляхом перевірки достовірності кожного доказу. На думку представника позивача, головуючий порушив принцип змагальності сторін під час розгляду справи, відмовивши у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_1. та ОСОБА_7 з приводу обставин, які можуть свідчити про наявність у діях позивача ознак дисциплінарного проступку.

Також у заяві про відвід зазначено інші обставини, які, на думку представника відповідача, свідчать про упередженість головуючого по справі.

Зокрема, такими обставинами зазначено участь судді Юзефовича І.О. у розгляді адміністративних справ за участю ОСОБА_2, Сєвєродонецької міської ради, Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3, а саме: №428/9944/17 за позовом ОСОБА_2 до Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування розпорядження міського голови про застосування дисциплінарного стягнення; №428/2444/17 за позовом ОСОБА_2 до в.о. Сєвєродонецького міського голови про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення з посади; №428/2003/16 за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення про дострокове припинення повноважень міського голови. У цих справах суддею ухвалено судові рішення на користь ОСОБА_2 та не на користь ОСОБА_3 Як зазначив представник відповідача рішення у зазначених справах ухвалювались з порушенням процесуальних прав ОСОБА_3 як позивача та як відповідача - міського голови. Судове рішення по справі №428/2003/16 про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 було скасоване судом апеляційної інстанції та прийнято нове - про задоволення позовних вимог.

Обставинами, що свідчать про упередженість головуючого по справі представник відповідача у заяві зазначив наявність давніх дружніх відносин між суддею Юзефовичем І.О. та адвокатом Юрченко В.Г., який представляє в судовому засіданні позивача ОСОБА_2

Також, вказує, що у провадженні судді Юзефовича І.О. перебувала справа №428/11095/16 за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення про дострокове припинення повноважень міського голови. По даній справі суддею Юзефовичем І.О. заявлено та задоволено самовідвід, у тому числі і з тих підстав, що грає з ОСОБА_3 у шахи.

Ухвалою Сєвєродонецького міського суду від 12 жовтня 2017 року під головуванням судді Юзефовича І.О. заяву про відвід залишено без задоволення. Мотивом відмови судом в ухвалі зазначено наступне: "У зв'язку з тим, що мотиви представника відповідача ОСОБА_9 для відводу судді надумані, то заявлений відвід не підлягає задоволенню". При цьому суддя, якому заявлено відвід, не скористався наданим йому частиною 1 статті 31 КАС України правом дати пояснення з приводу заяви про відвід.

Пунктом 4 частини 1 статті 27 КАС України (в редакції на час вирішення питання відводу) було встановлено, що суддя не може брати участь у справі і відводиться за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді. У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР (475/97-ВР) зазначено: "Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення".

В контексті даних правових норм суд касаційної інстанції зазначає, що неупередженість судді, який бере участь у розгляді справи, його безсторонність, визначаються за допомогою суб'єктивних та об'єктивних критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. За об'єктивним критерієм визначається, чи забезпечував такий суддя відсутність будь яких сумнівів у його безсторонності. При цьому особиста безсторонність судді вважається такою, що не піддається сумніву, поки не буде надано доказів протилежному. Висновки подібного змісту містяться і у рішенні Європейського суду з прав людини від 10 грудня 2009 року по справі Мироненко та Мартенко проти України.

У справі, що розглядається, головуючим суддею не витримані ні суб'єктивні, ні об'єктивні критерії, які свідчили б про його неупередженість.

За своїм внутрішнім переконанням головуючий по цій справі повинен був заявити самовідвід з огляду на те, що ним було заявлено самовідвід з мотивів наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, у справі №428/11095/16 за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецької міської ради про скасування рішення про дострокове припинення повноважень міського голови. Можливим відступленням від цього обов'язку могло бути використання головуючим права дати пояснення з приводу заявленого відводу в цій справі та самовідводу у справі №428/11095/16 за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецької міської ради про скасування рішення про дострокове припинення повноважень міського голови, дослідження ухвали суду про задоволення самовідводу, з послідуючим викладенням відповідних мотивів в ухвалі суду за наслідками розгляду заяви про відвід. Цього головуючим зроблено не було, що у свою чергу, свідчить про незабезпечення суддею відсутності будь яких сумнівів у його безсторонності.

Суд касаційної інстанції також зазначає, що головуючий у справі не скористався своїм правом дати пояснення щодо його відводу з підстав наявності дружніх відносин з представником позивача - адвокатом Юрченко В.Г., а в ухвалі суду про відмову у задоволенні заяви про відвід не наведено з цього приводу будь яких мотивів. Це теж свідчить про те, що суддею не забезпечено відсутності будь-яких сумнівів у його безсторонності.

При цьому, суд касаційної інстанції приходить до висновку про те, що сама по собі участь судді у минулому в розгляді іншої справи за участю тих самих сторін, знайомство із сторонами чи їх представниками, не може свідчити про упередженість судді. Однак, наведені обставини не можуть слугувати підставою для відводу чи самовідводу за тієї умови, що суддя не лише є неупередженим, але й сприймається таким будь-ким з учасників справи. Цього можливо досягнути лише за умови дотримання порядку розгляду заяви про наявність чи відсутність підстав для відводу, що є важливим інструментом для забезпечення довіри до суду під час розгляду справи.

В даному випадку суд під час вирішення питання відводу обмежився формулюванням про надуманість мотивів для відводу без дослідження будь-яких фактичних обставин, які зазначались у заяві про відвід судді. Судове рішення за наслідками розгляду заяви про відвід, всупереч вимогам статей 159, 165 КАС України (в редакції на час постановлення ухвали), не обґрунтоване, не містить мотивів, з яких суд прийшов до висновку про надуманість зазначених для відводу підстав. У зв'язку з цим, суд касаційної інстанції вважає, що у заявника існували суб'єктивні та об'єктивні сумніви у безсторонності судді - головуючого по справі.

На ці обставини не звернув уваги суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги, хоч вони були підставою для скасування постанови суду першої інстанції і ухвалення нового рішення відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України (в редакції на час ухвалення оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції).

Пунктом 2 частини 3 статті 353 КАС України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави його відводу обґрунтованими.

Відповідно до частини 4 цієї статті суд направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд, -

Касаційну скарну Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року по справі №428/7614/17 за позовом ОСОБА_2 до Сєвєродонецького міського голови ОСОБА_3, Сєвєродонецької міської ради Луганської області про визнання протиправним та скасування розпорядження в.о. міського голови Сєвєродонецької міської ради Луганської області Зарецького С.В. №335-К від 21.06.2017 р. "Про застосування заходу дисциплінарного стягнення до ОСОБА_2", - скасувати.