№369/14205/17 Про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 10.10.2018 Прийняття

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Енерго" на постанову апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року у складі колегії суддів: Журби С. О., Кашперської Т. Ц., Сержанюка А. С.,

У грудні 2017 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Енерго" (далі - ТОВ "ДТЕК Енерго") про визнання дій неправомірними, визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії.

Вимоги обґрунтовував тим, що з 03 грудня 2013 року він працював у товаристві на підставі безстрокового трудового договору на посаді начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки.

15 листопада 2017 року під час особливого періоду він прийнятий на військову службу за контрактом строком на 5 років.

23 листопада 2017 року військовий комісар Києво-Святошинського військового комісаріату повідомив відповідача про прийняття його на військову службу.

Однак наказом ТОВ "ДТЕК Енерго" від 01 грудня 2017 року його звільнили із займаної посади на підставі пункту 3 частини першої статті 36 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ).

08 грудня 2017 року він ознайомився з цим наказом, письмово зазначивши про незаконність звільнення його з підприємства, та отримав трудову книжку із відповідним записом.

Посилаючись на те, що в Україні не припинився особливий період, просив визнати протиправними дії генерального директора ТОВ "ДТЕК Енерго" Сахарука Д. В. щодо його звільнення, недійсним наказ від 01 грудня 2017 року № 354-к про звільнення його з посади начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки ТОВ "ДТЕК Енерго", поновити його на роботі та зберегти за ним указану посаду і середній заробіток на підприємстві на час виконання громадського обов'язку, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, зобов'язати відповідача скасувати запис від 01 грудня 2017 року № 29 в трудовій книжці про звільнення у зв'язку з призовом чи зарахуванням працівника на військову службу на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року у складі судді Дубас Т. В. у задоволенні позову ОСОБА_4 відмовлено.

Суд виходив із необґрунтованості позовних вимог.

Постановою апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року у складі колегії суддів: Журби С. О., Кашперської Т. Ц., Сержанюка А. С., рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_4

Визнано дії генерального директора ТОВ "ДТЕК Енерго" Сахарука Д. О. щодо звільнення ОСОБА_4 протиправними, звільнення незаконним, а наказ від 01 грудня 2017 року № 534 про звільнення його з посади начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки ТОВ "ДТЕК Енерго" недійсним.

Поновлено ОСОБА_4 на роботі на посаду начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки ТОВ "ДТЕК Енерго".

Зобов'язано ТОВ "ДТЕК Енерго" виплатити ОСОБА_4 середній заробіток за період із 01 грудня 2017 до 06 серпня 2018 року та скасувати запис від 01 грудня 2017 року № 29 про звільнення в його трудовій книжці.

Апеляційний суд мотивував рішення тим, що особливий період в Україні не закінчився, тому звільнення позивача з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України не може вважатися законним. У зв'язку з цим суд визнав обґрунтованими вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та скасування відповідного запису у трудовій книжці.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга ПАТ "ДТЕК Енерго", у якій його представник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Вважає, що апеляційний суд не звернув увагу на те, що починаючи з 23 серпня 2015 року мобілізація та особливі періоди в Україні не оголошувалися. Збереження посади та середнього заробітку за працівником здійснюється за умови, якщо строковий контракт на проходження військової служби був укладений під час дії особливого періоду, строк якого чітко визначається указом Президента України. Однак апеляційний суд проігнорував відсутність такого указу та в зв'язку з цим неправильно застосував положення статті 119 КЗпП України.

Від ОСОБА_4 надійшов відзив, у якому він просить залишити без задоволення касаційну скаргу товариства, посилаючись на законність та обґрунтованість постанови апеляційного суду.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 119 КЗпП України працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) і "Про альтернативну (невійськову) службу" (1975-12) , "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (3543-12) , надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (2011-12) .

Відповідно до частини другої статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною другою статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

15 листопада 2017 року між ОСОБА_4 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини А2900 полковника Гуріна С. Г. був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського (старшинського) складу, строком на 5 років.

У постановах Верховного Суду від 14 лютого 2018 року в справі № 131 /1449/16-ц (касаційне провадження № 61-4157св18); від 14 лютого 2018 року в справі № 727/2187/16-ц (касаційне провадження № 61-3951св18); від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (касаційне провадження № 61-4304св18); від 21 лютого2018 року у справі № 211/1546/16-ц (касаційне провадження № 61-4255св 18); від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17 (касаційне провадження № 61-1664св 17) зроблено висновки, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію" (303/2014) . Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Встановивши, що звільнення ОСОБА_4 на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України під час проходження ним військової служби було незаконним, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зобов'язав відповідача виплатити працівникові середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України та скасувати відповідний запис у трудовій книжці.

Аргументи касаційної скарги на законність рішення апеляційного суду не впливають та його висновків не спростовують.

Оскільки оскаржуване судове рішення ухвалене з додержанням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду Київської області від 06 серпня 2018 року без змін.