753/787/17 Про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - 04.07.2018 Прийняття

треті особи: Дарницький районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві, державний виконавець Гвоздьов Борис Борисович, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Фіш",

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року у складі головуючого-судді Комаревцевої Л. В. та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 23 листопада 2017 року у складі колегії суддів: Прокопчук Н. О., Саліхова В. В., Семенюк Т. А.,

ОСОБА_3 звернулася в суд з позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гамаль І. М., Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Акордбанк" (далі - ПАТ "КБ "Акордбанк"), треті особи: Дарницький районний відділ державної виконавчої служби м. Києва Головного територіального управління юстиції у м. Києві, державний виконавець Гвоздьов Б. Б., Товариство з обмеженою відповідальністю "Гранд Фіш", про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що виконавчий напис № 4988 про звернення стягнення на іпотечне майно, а саме садовий будинок цегляний під літ "Г", спорудження №1-3,1, II, загальною площею 274,20 кв.м. та житловою площею 101,40 кв.м. та земельну ділянку загальною площею 0,0583 га (цільове призначення - ведення садівництва), кадастровий номер НОМЕР_1, які розташовані за адресою: м.Київ, Дарницький район, СТ "Лілея міжозерна", АДРЕСА_1, ділянка НОМЕР_2 та належать позивачу на праві власності, вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гамаль І. М. неправомірно через порушення вимог закону, її не було попереджено стягувачем про розмір простроченої заборгованості боржника, чим було порушено статтю 35 Закону України "Про іпотеку" та права позивача, гарантовані нормами статті 555 ЦК України; виконавчий напис вчинено з метою стягнення заборгованості, строк оплати якої ще не настав.

Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що виконавчий напис, оспорений позивачем, вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства і він не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з підстав, зазначених позивачем.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 23 листопада 2017 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що судом першої інстанції не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

13 грудня 2017 року ОСОБА_3 подала касаційну скаргу, у якій, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Касаційна скарга мотивована тим, що виконавчий напис вчинено нотаріусом із порушенням норм чинного законодавства України, зокрема нотаріус не перевірив, а суд не урахував, що позивача не було попереджено стягувачем про розмір простроченої заборгованості, виконавчий напис вчинено з метою стягнення заборгованості, строк оплати якої не настав, розмір заборгованості оспорюється в суді.

29 березня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження.

24 травня 2018 року ПАТ "КБ "Акордбанк" подало відзив на касаційну скаргу ОСОБА_3, вказуючи на те, що оскаржувані рішення є законними і обґрунтованими, висновки судів щодо застосування норм матеріального та процесуального права правильні, а тому підстав для їх скасування немає.

25 травня 2018 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу - Гамаль І. М. подала відзив на касаційну скаргу ОСОБА_3, вказуючи на те, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, всі висновки судів відповідають встановленим обставинам справи, а тому підстав для їх скасування немає.

21 червня 2018 року ухвалою колегії суддів Верховного Суду вищевказану справу призначено до судового розгляду.

Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини третьої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до частин першої, другої та п'ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга ОСОБА_3 підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій установлено, що 01 березня 2013 року між ПАТ "КБ "Акордбанк" та ТОВ "Гранд Фіш" було укладено кредитний договір № CKL-110313/01-00, відповідно до умов якого банком було відкрито позичальнику кредитну лінію та надано кредит на загальну суму 1000000,00 доларів США зі строком погашення, з врахуванням змін та доповнень, до 25 грудня 2017 року.

На забезпечення виконання ТОВ "Гранд Фіш" взятих на себе зобов'язань, 11 березня 2013 року між ПАТ "КБ "Акордбанк" та ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір, згідно з умовами якого позивач виступила як майновий поручитель ТОВ "Гранд Фіш" за кредитним договором та передала в іпотеку банку таке нерухоме майно: садовий будинок цегляний під літ "Г", спорудження №1-3, 1, II, загальною площею 274,20 кв.м та житловою площею 101,40 кв.м; земельну ділянку загальною площею 0,0583 га (цільове призначення - ведення садівництва), кадастровий номер НОМЕР_1, які знаходяться за адресою: м. Київ, Дарницький район, СТ "Лілея міжозерна", АДРЕСА_1, ділянка НОМЕР_2.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною першою статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимоги про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушення зобов'язання у не менш ніж тридцяденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

28 липня 2016 року банком на адресу ОСОБА_3 та ТОВ "Гранд Фіш" була направлена вимога про усунення порушень по кредитному договору та договору іпотеки у розмірі 1233713,14 дол. США, з яких: заборгованість по кредиту - 1000000,00 дол. США, заборгованість по процентах за користування кредитом за період з 01 липня 2016 року по 31 липня 2016 року - 9316,94 дол. США, заборгованість по процентах за користування кредитом за період з 10 серпня 2014 року по 30 квітня 2016 року - 215379,81 дол. США, заборгованість по прострочених процентах за користування кредитом за період з 01 червня 2016 року по 30 червня 2016 року - 9016,39 дол. США, комісія за супровід кредиту за період з 01 грудня 2013 року по 31 жовтня 2015 року - 372650,90 дол. США, пеня за період з 01 липня 2016 року по 27 липня 2016 року - 5446,97 дол. США.

08 листопада 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - Гамаль І. М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №4988, яким за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного іпотечного майна, задоволено вимогу ПАТ "КБ "Акордбанк" до ТОВ "Гранд Фіш" та позивача про стягнення частини заборгованості за кредитним договором в сумі 158194,00 долари США, з яких: 112938,19 доларів США - заборгованість по частині частини нарахованих процентів по кредиту за період користування з 10 серпня 2014 року по 30 квітня 2016 року включно; 45255,81 доларів США - заборгованість по частині прострочених процентів за користування кредитом за період з 10 серпня 2014 року по 30 квітня 2016 року включно (строк сплати частини яких настав 30 вересня 2016 року, а іншої частини 31 жовтня 2016 року) та за період з 01 червня 2016 року по 31 жовтня 2016 року включно.

На підставі виконавчого напису № 4988 виданого 08 листопада 2016 року Дарницьким районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №53004756.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" (3425-12) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (z0282-12) (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" (3425-12) та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Суд при вирішення спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що виконавчий напис, оспорений позивачем, вчинено у відповідності до вимог чинного законодавства і він не може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню з підстав, зазначених позивачем.

Повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності та взаємного зв'язку, установивши, що при зверненні до нотаріуса про вчинення виконавчого напису ПАТ "КБ "Акордбанк" до заяви були долучені всі необхідні документи на підтвердження безспірної заборгованості боржника і дотримання нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису й були додані два розрахунки: розрахунок суми загальної заборгованості ТОВ "Гранд Фіш" перед ПАТ "КБ "Акордбанк" за кредитним договором від 11 березня 2013 року №CKL-110313/01-00 станом на 28 липня 2016 року та новий розрахунок суми загальної заборгованості ТОВ "Гранд Фіш" перед ПАТ "КБ "Акордбанк" за вищезазначеним кредитним договором станом на 07 листопада 2016 року (на момент вчинення виконавчого напису), суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 08 листопада 2016 року указана відповідачем заборгованість є безспірною, що свідчить про недоведеність позовних вимог ОСОБА_3

Доводи касаційної скарги про те, що виконавчий напис видано нотаріусом із порушенням норм чинного законодавства України, зокрема нотаріус не перевірив, а суд не урахував, що позивача не було попереджено стягувачем про наявність заборгованості по простроченим процентам є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи, а саме письмовою вимогою від 28 липня 2016 року за вихідним номером 04/31700 про усунення порушення зобов'язань за кредитним договором та договором іпотеки, у якому зазначена загальна заборгованість у розмірі 1233713,14 дол. США та 378097,87 грн було запропоновано погасити до 15 вересня 2016 року, одночасно було попереджено, що у разі невиконання такого, банк зверне стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису відповідно до пункту 5.3 договору іпотеки.

Доводи касаційної скарги стосовно того, що у виконавчому напису вказана менша сума заборгованості, ніж у письмовій вимозі банку, не дають підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки за правилами частини першої статті 7 Закону України "Про іпотеку", іпотекодержатель має право задовольнити за рахунок предмету іпотеки свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, що було зроблено банком, а саме звернуто стягнення на предмет іпотеки на суму заборгованості у вигляді прострочених процентів.

Доводи касаційної скарги про те, що виконавчий напис вчинено з метою стягнення заборгованості, строк оплати якої не настав є необґрунтованими, оскільки право вимоги про дострокове погашення кредиту і звернення стягнення на предмет іпотеки передбачено умовами укладених сторонами кредитного та іпотечного договорів, у разі невиконання боржником своїх зобов'язань зокрема пунктом 3.2.7 кредитного договору.

Таким чином, наведені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не дають підстав вважати, що судами порушено норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.