Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: КоротунаВ. М. (суддя-доповідач), Курило В. П.,

Червинської М. Є.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_4,

представник позивача - ОСОБА_5,

відповідач - Луцький прикордонний загін північного регіонального управління державної прикордонної служби України,

представники відповідача: ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Луцького прикордонного загону північного регіонального управління державної прикордонної служби України на рішення Апеляційного суду Волинської області в складі колегії суддів: Матвійчук Л. В., Русинчука М. М., Осіпука В. В., від 03 листопада 2016 року,

Підпунктом 4 пункту 1 розділу XIII "Перехідні положення" ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У липні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Луцького прикордонного загону північного регіонального управління державної прикордонної служби України про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку.

Позовна заява мотивована тим, що наказом начальника Луцького прикордонного загону від 28 квітня 2015 року № 88-ос його було звільнено з роботи з посади машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України у зв'язку із появою на роботі у нетверезому стані. Такі дії відповідача вважає незаконними, оскільки повісткою від 22 квітня 2015 року його було призвано на військову службу по мобілізації. Згідно Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" (15/2015) з 23 квітня 2015 року його зараховано по прибуттю до списків особового складу військової частини польова пошта № 0805 м. Київ. З 20 вересня 2015 року по 12 липня 2016 року він брав участь у антитерористичній операції (далі - АТО), забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України.

Посилаючись на те, що при його звільненні з роботи не дотримані вимоги

статті 119 КЗпП України та статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та з урахуванням викладеного, ОСОБА_4 просив суд поновити строк звернення до суду для захисту своїх прав у зв'язку з незаконним звільненням з роботи, який пропущений з поважних причин, визнати незаконним звільнення з роботи та поновити його на посаді машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29 квітня 2015 року та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток, який мав би бути збережений за ним протягом часу його перебування на військовій службі з 29 квітня 2015 року по 12 липня 2016 року за 299 робочих днів, з 13 липня 2016 року по 10 серпня 2016 року за вимушений прогул усього в розмірі 27 685,24 грн.

Рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 29 серпня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Поновлено ОСОБА_4 строк звернення до суду за вирішенням трудового спору.

Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Луцького прикордонного загону від 28 квітня 2015 року № 88-ос про звільнення з роботи ОСОБА_4 з посади машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно пункту 7 статті 40 КЗпП (поява на роботі у нетверезому стані) та поновлено ОСОБА_4 на посаді машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29 квітня 2015 року.

Стягнуто з Луцького прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_4 середньомісячну заробітну плату за період з 29 квітня 2015 року по 12 липня 2016 року в розмірі 25 953,24 грн, за час вимушеного прогулу з 13 липня по 10 серпня 2016 року - 1 732 грн, усього 27 685,24 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді машиніста (кочегара) котельні відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії 9 (тип Б) Луцького прикордонного загону північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 29 квітня 2015 року та стягнення середнього заробітку за 1 місяць у розмірі 1 732 грн зобов'язано звернути до негайного виконання.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач міг бути звільнений з роботи на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства до того часу, як він був призваний на військову службу по мобілізації, а його звільнення після призову на військову службу по мобілізації проведене відповідачем з порушенням пункту 3 статті 119 КЗпП України, статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому є підстави для задоволення позову.

Рішенням Апеляційного суду Волинської області від 03 листопада 2016 року рішення Любомльського районного суду Волинської області від 29 серпня 2016 року в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу в даній справі змінено.

Стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2015 року по 29 серпня 2016 року в розмірі 31 298,40 грн.

У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд, змінюючи рішення місцевого суду виходив із того, що суд першої інстанції при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу припустився помилки, та виходив з виплат, отриманих позивачем за березень та квітень 2015 року, оскільки звільнення позивача відбулося 28 квітня 2015 року, то і середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяця роботи, а саме: за лютий та березень 2015 року та з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного дня після звільнення - 29 квітня 2015 року по день винесення рішення суду про поновлення на роботі - 29 серпня 2016 року.

У листопаді 2016 року Луцький прикордонний загін північного регіонального управління державної прикордонної служби України подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що звільнення з роботи ОСОБА_4 здійснено з дотримання вимог чинного законодавства України, а тому відсутні підстави для його поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за вимушений прогул, на що суди попередніх інстанцій при розгляді справи не звернули уваги.

Статтею 388 ЦПК України передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

01 березня 2018 року до Верховного Суду надійшла вказана справа.

Касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Частинами першою, другою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Судами установив, що 16 квітня 2015 року, комісією у складі голови комісії-першого заступника начальника відділу капітана ОСОБА_8, членів комісії - заступника начальника відділу з персоналу капітана ОСОБА_9, старшини - начальника відділення логістики прапорщика ОСОБА_10, інспектора прикордонної служби 2 категорії - фельдшера старшого сержанта

ОСОБА_11 о 15.30 год., проведено комісійний огляд робочого місяця машиніста - кочегара працівника за трудовим договором військового містечка "Римачі" ОСОБА_4, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується актом комісійного огляду роботи працівника військової патрульної служби "Рівне" від 16 квітня 2016 року. ОСОБА_4 від проходження відповідного медичного освідчення (огляду) на предмет вживання спиртних напоїв у Любомльській центральній районній лікарні Волинської області відмовився.

Профспілковий комітет первинної профспілкової організації надав згоду на звільнення позивача з роботи за порушення трудової дисципліни, а саме: поява у нетверезому стані, що підтверджується витягом з протоколу зборів профспілкового комітету первинної профспілкової організації військової частини від 20 квітня 2016 року в/ч 9971.

Згідно повістки позивач 22 квітня 2015 року був призваний на військову службу по мобілізації.

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" (15/2015) з 23 квітня 2015 року його було зараховано по прибуттю до списків особового складу в/ч польова пошта № 0805 м. Київ, що підтверджується витягом з наказу командира в/ч польова пошта № 0805 від 23 квітня 2015 року № 46.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 28 квітня 2015 року № 88-ос ОСОБА_4, машиніста (кочегара) котельні (прикордонного містечка н.п. Римачі) відділення логістики відділу прикордонної служби "Рівне" І категорії (тип Б) 28 квітня 2015 року звільнено на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України, а саме: поява на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

З 20 вересня 2015 року по 12 липня 2016 року ОСОБА_4 брав участь у АТО, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що підтверджено довідками від 08 листопада 2015 року та від 12 липня 2016 року.

Статтею 233 КЗпП України встановлено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного в місті, міського чи міськрайонного суду в справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Отже, встановивши, що позивач з 23 квітня 2015 року був зарахований по прибуттю до списків особового складу в/ч польова пошта № 0805 м. Київ та у період з 23 квітня 2015 року по 12 липня 2016 року проходив військову службу за призовом під час мобілізації у складі Збройних Сил України, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що строк для звернення до суду з позовом щодо вирішення трудового спору пропущено з поважних причин у зв'язку із чим підлягає поновленню.

Відповідно до пункту 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (2011-12) .

Статтею 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно із пунктом 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середнього динна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами (стаття 89 ЦПК України), з урахуванням встановлених обставин і вимог (статей 12, 81 ЦПК України), встановивши, що 22 квітня 2015 року позивача повісткою було призвано на військову службу по мобілізації та 23 квітня його зараховано по прибуттю до списків особового складу в/ч польова пошта № 0805 та з урахуванням того, що у період з 20 вересня 2015 року по 12 липня 2016 року позивач брав участь у АТО, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідач звільнив ОСОБА_4 з порушенням пункту 3 статті 119 КЗпП України та статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", оскільки звільнити позивача на підставі пункту 7 статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства відповідач мав право до того часу, як позивач був призваний на військову службу.

Крім того, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд, встановивши, що звільнення позивача відбулось 28 квітня 2015 року, дійшов правильного висновку про те, що середня заробітна плата повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а саме за лютий та березень 2015 року, а тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з наступного дня після звільнення, а саме - 29 квітня 2015 року по день винесення рішення суду про поновлення на роботі - 29 серпня 2016 року.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині рішень, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди відповідача з висновками суду щодо їх оцінки.

Частиною третьою статті 401 ЦПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення апеляційного суду без змін.

Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

Касаційну скаргу Луцького прикордонного загону північного регіонального управління державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Рішення Любомльського районного суду Волинської області від 29 серпня 2016 року в незмінній частині та рішення Апеляційного суду Волинської області від 03 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.