567/568/17 Про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного name=[Про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та суми моральної шкоди - 14.02.2018 Прийняття

Підпунктом 4 пункту 1 розділу XIII Перехідних положень ЦПК України (1618-15) у редакції Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Горинь Агро" (далі - ТОВ "Горинь Агро" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення невиплаченого середнього заробітку, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за час затримки у видачі трудової книжки та відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що 07 квітня 2014 року його було прийнято на роботу у ТОВ "Горинь Агро" на посаду механіка. 23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14 січня 2015 року "Про часткову мобілізацію" (15/2015) він був мобілізований у Збройні Сили України. 21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24 червня 2016 року він був звільнений (демобілізований) у запас. Зазначає, що 22 вересня 2016 року ним було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та наказом військового комісара Рівненського обласного військового комісаріату (по особовому складу) від 22 вересня 2016 року, з ним було укладено контракт строком на 6 місяців, прийнято його на військову службу за контрактом осіб рядового складу і призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області: оперативного командування "Захід", ВОС-837037А. Зазначає, що 23 вересня 2016 року відповідачем було припинено виплату йому середнього заробітку. У той час він перебував на військовій службі, у тому числі виконував службові та бойові завдання в зоні проведення АТО, а тому був позбавлений можливості відразу з'ясувати причину невиплати. Указує, що 20 квітня 2017 року він звернувся до відповідача з приводу з'ясування причин невиплати середнього заробітку за час коли він проходив військову службу, та для продовження виконання своїх трудових обов'язків, однак йому було повідомлено, що наказом від 07 листопада 2016 року його було звільнено з роботи у зв'язку із вступом на військову службу (за пунктом 3 статті 3 КЗпП України), про що у трудовій книжці було зроблено відповідний запис від 08 листопада 2016 року. Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки за ним на час проходження військової служби мало зберігатись місце роботи і середній заробіток.

Рішенням Острозького районного суду Рівненської області від 08 вересня 2017 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ від 07 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з роботи в зв'язку з вступом на військову службу та поновлено останнього на роботі на посаді механіка у ТОВ "Горинь Агро". Стягнуто з ТОВ "Горинь Агро" на користь ОСОБА_1 10 669 грн 47 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 23 вересня 2016 року по 08 листопада 2016 року. Стягнуто з ТОВ "Горинь Агро" на користь ОСОБА_1 37 002 грн 63 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року. Стягнуто з ТОВ "Горинь Агро" на користь ОСОБА_1 37 002 грн 63 коп. середнього заробітку невиплаченого за період з 08 листопада 2016 року по 20 квітня 2017 року за затримку у видачі трудової книжки та у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 тис. грн.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, виходив із того, що позивач був призваний на строкову військову службу під час проведення мобілізації, а тому його звільнення відбулося із порушенням вимог ст. 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та вимог КЗпП України (322-08) . Також суд стягнув всі належні суми на користь позивача при звільненні та моральну шкоду.

Рішенням апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого суду та ухвалюючи нове рішення про відмову в позові, виходив із того, що позивач не був призваний на військову службу під час мобілізації, кризова ситуація в країні не оголошувалася, воєнний стан не вводився, а тому останній був звільнений у відповідності до вимог трудового законодавства.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення апеляційного суду, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що позивач уклав контракт під час дії кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, а особливий період в Україні не скасовано і на час дії контракту. Він як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України.

Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.

Відповідно до вимог частин першої та третьої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Судом установлено, що 07 квітня 2014 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу у ТОВ "Горинь Авто" на посаду механіка, що підтверджується записом у його трудовій книжці.

08 листопада 2016 року ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 3 статті 36 КЗпП України у зв'язку із вступом на військову службу.

Як убачається із військового квитка серії НОМЕР_1 23 квітня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" (15/2015) ОСОБА_1 був мобілізований у Збройні Сили України.

21 липня 2016 року на підставі Указу Президента України від 24 червня 2016 року ОСОБА_1 був звільнений (демобілізований) у запас.

22 вересня 2016 року ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, та призначено водієм відділення забезпечення Острозького районного військового комісаріату Рівненської області: оперативного командування "Захід", ВОС-837037А.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України (чинної на час виникнення спірних правовідносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Статтею 119 КЗпП України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) і "Про альтернативну (невійськову) службу" (1975-12) , "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (3543-12) , надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Згідно з частиною третьою вказаної статті, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (2011-12) .

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв'язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв'язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (2011-12) (частина четверта статті 119 КЗпП України).

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Пунктом 3 статті 23 вказаного закону (чинної на час укладення контракту) передбачено, що для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців.

У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.

Частиною другою статті 39 вказаного Закону (чинної на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57 частиною п'ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

З положень зазначених норм законів вбачається, що гарантії, передбачені частинами 3, 4 статті 119 КЗпП України надаються не тільки особам, які були призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, але і тим, що були прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці чи настання особливого періоду.

Так, ОСОБА_1 був призваний на військову службу 29 вересня 2016 року за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу до закінчення особливого періоду або до демобілізації.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У листі Міноборони від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 "Щодо дії особливого періоду", та у постанові Вищого адміністративного суду України у від 16 лютого 2015 року (справа № 800/582/14), виходячи із системного аналізу норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (3543-12) , зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також на час укладення позивачем контракту набрало чинності рішення Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 (189/2014) , яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України "Про Раду Національної безпеки та оборони України" кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про те, що на час укладення контракту з позивачем існувала кризова ситуація, що загрожувала національній безпеці України, а невідкладні заходи, запроваджені рішенням Ради національної безпеки та оборони України, щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору.

Таким чином, на позивача поширюються гарантії, визначені частиною четвертою статті 119 КЗпП України, тому місцевий суд обґрунтовано задовольнили позов про поновлення на роботі.

Розмір моральної шкоди, спричинений позивачу незаконним звільненням, місцевим судом визначено на підставі розумності та справедливості.

Проте с висновками суду першої інстанції в частині стягнення сум в повній мірі погодитись неможливо.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Місцевий суд при розрахунку середнього заробітку правильно керувався статтею 27 Закону України "Про оплату праці" та п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , згідно з якими середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи, однак припустився помилки при визначенні кількості днів, за які мають бути стягнуті вказані кошти.

Так, стягуючи з відповідача на користь позивача заборгованість по заробітній платі за період з 23 вересня 2016 року по 8 листопада 2016 року в розмірі 10 669 грн 47 коп., який включає і період коли позивач був призваний на військову службу, суд визначив 47 календарних днів, однак середній заробіток стягується за фактично відпрацьовані дні (робочі), кількість яких становить 32 дні, відтак заборгованість по заробітній платі складає 7 264 грн 32 коп, які і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Також, неможливо погодитись із висновками місцевого суду про можливість стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та одночасного стягнення середнього заробітку за затримку видачі трудової книжки, оскільки зазначене призведе до стягнення подвійного середнього заробітку, та це буде не співмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату. Крім того, з системного та логічного аналізу положень статті 235 КЗпП випливає, що відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку у разі затримки видачі трудової книжки та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку із незаконним звільненням працівника встановлені задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштуватися, одночасне стягнення таких сум є помилковим.

Оскільки позивач поновлений на роботі та трудові відносини сторін тривають, підстав для застосування положень частини четвертої статті 235 КЗпП щодо стягнення середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки немає.

Ураховуючи, що позивача поновлено на роботі, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2016 року по 8 вересня 2017 року (день поновлення позивача на роботі), який становить 47 218 грн 08 коп., виходячи з розрахунку 208 (робочих днів) х 227 грн 01 коп. (середньоденна заробітна плата).

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено помилку в застосуванні норм матеріального права, рішення місцевого суду в частині стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, в частині стягнення середнього заробітку за затримку видачі трудової книжки рішення місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в позові.