Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді-доповідача), Рецебуринського Ю.Й., Стародуба О.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року,

У червні 2016 року ОСОБА_4 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - ГУ НП в Житомирській області), Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - атестаційна комісія) про визнання протиправними і скасування рішення атестаційної комісії від 23 травня 2016 року та наказу ГУ НП в Житомирській області від 7 червня 2016 року № 116 о/с; поновлення позивача на посаді начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що з серпня 1995 року по 6 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України. 7 листопада 2015 року позивача призначено на посаду начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області в порядку переатестування, тому вважає, що у відповідача не було підстав для проведення позачергової атестації. Крім того, при проведенні такої атестації не враховано висновки безпосереднього керівника позивача, а оскаржуване рішення атестаційної комісії не містить жодних обґрунтувань щодо його невідповідності займаній посаді та неможливості подальшого проходження служби в поліції.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Житомирській області від 23 травня 2016 року в частині визнання ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді, і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та наказ ГУ НП в Житомирській області від 7 червня 2016 року № 116 о/с зі змінами, внесеними наказом від 8 липня 2016 року № 149 о/с, в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції через службову невідповідність. Поновлено позивача на посаді начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області та стягнуто з останнього на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19 червня 2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 14978,00 грн.

Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року скасовано постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року та прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У касаційній скарзі та у доповненні до неї ОСОБА_4, посилаючись на порушення апеляційним судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову окружного суду. Скаргу обґрунтовує доводами, аналогічними викладеним у позовній заяві. Вважає помилковим посилання судом апеляційної інстанції на те, що згідно з протоколом прийняття заліків із службової дисципліни за 2014-2015 навчальний рік позивач взагалі не здавав заліків, оскільки в цей час позивач перебував на лікарняному, що було підтверджено представником ГУ НП у Житомирській області в судовому засіданні.

Заперечень на касаційну скаргу не надходило.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Судами встановлено, що на підставі пункту 9 розділу 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (580-19) (далі - Закону № 580-VIII (580-19) ) ОСОБА_4 призначено на посаду начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області в порядку переатестування з 7 листопада 2015 року.

З 9 листопада 2015 року по 10 грудня 2015 року позивач брав участь в антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 12 лютого 2016 року № 41 призначено проведення з 15 лютого 2016 року атестування поліцейських ГУ НП в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, а наказом від 26 квітня 2016 року №147 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП в Житомирській області.

За наслідками проведення атестування позивача атестаційною комісією прийнято рішення, оформлене протоколом від 23 травня 2016 року № 15.00005852.0037603, де в розділі про результати атестування зазначено: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність".

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 7 червня 2016 року № 116 о/с, з урахуванням змін, внесених наказом від 8 липня 2016 року № 149 о/с, підполковника поліції ОСОБА_4 начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 18 червня 2016 року. Підстава - висновок атестаційної комісії ГУ НП в Житомирській області від 23 травня 2016 року.

Задовольняючи позов у повному обсязі, окружний суд виходив з незаконності звільнення позивача та відсутності підстав, передбачених статтею 57 Закону № 580-VIII для проведення атестування позивача, оскільки під час його прийняття на посаду начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області в порядку переатестування відповідачем вже зроблений висновок про відповідність позивача вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580-VIII (580-19) . Крім того, оскаржуване рішення не містить жодних обґрунтувань щодо відсутності підстав для прийняття відносно позивача іншого, окрім ухваленого рішення, враховуючи положення пункту 15 розділу IV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) (далі - Інструкція № 1465).

Приймаючи протилежне рішення про відмову в задоволенні позову, апеляційний суд дійшов висновку про правомірність звільнення позивача, оскільки за результатами його атестування комісія встановила його службову невідповідність займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції у зв'язку з низькими результатами тестування. Судом враховано, що згідно з протоколом прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік позивач взагалі не здавав заліки, за період служби заохочувався лише 9 разів, притягувався до дисциплінарної відповідальності 19 разів, має діюче дисциплінарне стягнення.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон № 580-VIII (580-19) , який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Згідно з пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань за переліком.

За приписами частини першої та другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Судами встановлено, що відповідно до пунктів 9 та 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII (580-19) на підставі заяви ОСОБА_4 наказом ГУ НП в Житомирській області від 7 листопада 2015 року № 4 о/с, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" в порядку переатестування на посаду начальника Ємільчинського відділення поліції Новоград-Волинського відділу поліції ГУ НП в Житомирській області.

23 травня 2016 року атестаційною комісією проведено атестацію позивача, під час якої він отримав 15 балів з 60 можливих за тестування загальних навичок та 25 балів з 60 можливих за професійним тестуванням, у зв'язку з чим комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи наведені висновки атестаційної комісії, суд апеляційної інстанції вважав їх достатніми для визнання обґрунтованим звільнення позивача через невідповідність займаній посаді.

Разом з тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) , шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції", з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу до Нацполіції.

Крім того, відповідно до атестаційного листа від 23 травня 2016 року атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, що суперечить вимогам цього закону.

Матеріали справи не свідчать про те, що позивач вчинив дії, які б могли бути підставою для його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, або для переміщення на нижчу посаду.

Крім того, атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, за висновком прямого керівника позивача - т.в.о. начальника ГУ НП в Житомирській області Рудика В.С., що також міститься в атестаційному листі, позивач займаній посаді відповідає.

Судом першої інстанції правильно враховано, що за змістом атестаційного листа позивач в цілому охарактеризований позитивно, зокрема й щодо своїх ділових та особистих якостей, а матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Враховуючи, що атестація стосовно позивача проведена без необхідних для цього передумов та підстав, визначених Законом № 580-VIII (580-19) , тому викладені у ній висновки щодо невідповідності позивача займаній посаді не можуть бути покладені в основу прийняття відповідачем наказу про звільнення позивача зі служби в поліції. У зв'язку з цим окружний суд обґрунтованого скасував оскаржувані висновок та наказ і поновив позивача на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Виходячи з приписів статті 226 КАС України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону і скасоване помилково.

Керуючись статтями 222, 223, 226, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Скасувати постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2016 року та залишити в силі постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.