Колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України в складі:

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сікорський Альберт Анатолійович, про розірвання попереднього договору, відшкодування моральної шкоди та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення грошової суми за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2007 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 6 березня 2008 року,

У жовтні 2007 року ОСОБА_1звернулася до суду з позовом, в якому просила розірвати попередній договір про продаж квартири АДРЕСА_1 яка належить їй на праві власності, укладений 31 серпня 2007 року між нею та ОСОБА_2, залишити їй виданий ОСОБА_2 аванс у сумі 151 500 грн. і стягнути з ОСОБА_2 на її користь моральну шкоду в розмірі 1 тис. грн., посилаючись на те, що основний договір купівлі-продажу квартири не був укладений у передбачений попереднім договором строк - до 14 серпня 2007 року - з вини відповідачки. Попереднім договором було передбачено виплату їй відповідачкою додаткового авансу в розмірі 1 767 500 грн. Додатковий аванс був необхідний для зняття іпотечного обтяження та пов'язаної з ним заборони на відчуження квартири, яка була предметом договору. Оскільки відповідачка не сплатила їй додатковий аванс, вона не мала можливості розрахуватись із банком до укладання основного договору. Крім того, банк, з яким було укладено договір іпотеки, не заперечував проти укладення договору купівлі-продажу квартири в приміщенні банку нотаріусом, акредитованим банком, з одночасним зняттям заборони щодо відчуження квартири. Однак ОСОБА_2 письмово запросила її на 14 вересня 2007 року до нотаріуса Звєрькової Н.В., де представник відповідачки повідомила, що основний договір укладений не буде, і заявила вимогу щодо повернення авансу. Оскільки відповідачка в односторонньому порядку відмовилась від укладання основного договору, сплачений нею аванс поверненню не підлягає. Крім того, такими діями відповідачка завдала їй моральну шкоду в розмірі 1 тис. грн.

ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом про стягнення коштів, указуючи, що з вини ОСОБА_1 яка не виконала умови пепереднього договору від 31 серпня 2007 року про те, що на момент укладення основного договору нерухоме майно (квартира) не буде обтяжене іпотекою та на нього не буде накладено заборону на віджуження, не було укладено 14 вересня 2007 року основний договір. Просила стягнути з Афанасьєвої на її користь подвійну суму авансу в розмірі 303 тис. грн.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2007 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду м. Києва від 6 березня 2008 року, позов задоволено частково: розірвано попередній договір, укладений 31 серпня 2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2; залишеноОСОБА_1 аванс, виданий ОСОБА_2, у розмірі 151 500 грн.; у задоволенні решти вимог та зустрічному позові відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати зазначені судові рішення та передати справу на новий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи первісний позов і відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд виходив із того, що основний договір не був укладений 14 вересня 2007 року з вини ОСОБА_2, яка навмисно ухилялась від укладання цього договору. Відповідно до п. 3.2 попереднього договору покупець зобов`язаний в разі односторонньої відмови від укладення основного договору купівлі-продажу нерухомого майна не вимагати від продавця повернення переданої суми авансу. Таким чином укладений сторонами попередній договір повинен бути розірваний, а переданий позивачці аванс у розмірі 151 500 грн. поверненню не підлягає.

З такими висновками суду погодитись не можна.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства.

Як установлено судом, 31 серпня 2007 року сторони уклали попередній договір на укладення не пізніше 14 вересня 2007 року договору купівлі-продажу квартири, до якого в цей же день були внесені зміни щодо ціни предмета договору. 5 вересня 2007 року ОСОБА_1направилаОСОБА_2 телеграму з вимогою виплатити додатковий аванс. ОСОБА_2 у листі від 6 вересня 2007 року виразила готовність укласти основний договір за умови виконання продавцем п. 4.3 попереднього договору - розірвання іпотечного договору та зняття заборони на відчуження квартири. Станом на 14 вересня 2007 року предмет договору - квартира перебула в іпотеці, обтяжена забороною на її відчуження.

З матеріалів справи (а.с. 37 - 40) убачається, що до настання строку укладення основного договору (14 вересня 2007 року) позивачка ОСОБА_1уже не була згодна з визначеною в попередньому договорі ціною нерухомого майна та 7 вересня 2007 року звернулася в Шевченківський районний суд м. Києва з позовом до ОСОБА_2 про визнання недійсним договору про внесення змін до попереднього договору від 31 серпня 2007 року.

За таких обставин висновки суду про те, що основний договір не був укладений 14 вересня 2007 року з вини відповідачки ОСОБА_2, яка навмисно ухилялася від укладання цього договору, є передчасними, не грунтуються на матеріалах справи.

Крім того, згідно із ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Про те, що передана попередньо відповідачкою позивачці сума 151 500 грн. є авансом, сторони безпосередньо зазначили в попередньому договорі від 31 серпня 2007 року.

Законом не передбачено, що якщо аванс був переданий і зобов`язання не виконано, то він залишається у сторони, яка його отримала. Зазначена умова попереднього договору суперечить вимогам законодавства.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, а суд апеляційної інстанції не перевірив належно доводи апеляційної скарги, в ухвалі не зазначив конкретних обставин та фактів, які спростовують доводи апелянта, що призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

'Керуючись ст. ст.336,338 ЦПК України, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2007 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 6 березня 2008 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.