Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кузнєцова В.О., суддів: Євграфової Є.П., Євтушенко О.І., Карпенко С.О., Мостової Г.І., розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до Публічного акціонерного товариства комерційного банку "ПриватБанк" про стягнення компенсації за невикористану відпустку та середній заробіток за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги та відшкодування моральної шкоди, за касаційною скаргою ОСОБА_6 на рішення апеляційного суду Донецької області від 27 січня 2016 року,

У травні 2015 року ОСОБА_6 звернулася до суду з указаним позовом, у якому зазначала, що 25 вересня 2006 року вона була прийнята на посаду касира-операціоніста донецького регіонального управління Закритого акціонерного товариства комерційного банку "ПриватБанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк" (далі - ПАТ КБ "ПриватБанк").

17 лютого 2014 року вона переведена на посаду провідного менеджера відділення "Ясинуватське". Починаючи з червня 2014 року на території міста Ясинувате, де вона працювала, проводиться антитерористична операція, дія якої також поширюється на місто Авдіївку, де знаходилося її постійне місце проживання. Внаслідок проведення антитерористичної операції відділення банку, в якому вона працювала почало працювати з перебоями, працівники змушені були брати відпустки, заробітна плата виплачувалася незначна у зв'язку з чим вона, разом із членами своєї родини, змушена була переїхати до м. Красноармійськ.

Наказом № 700-ув 2014-1198п від 10 грудня 2014 року вона була звільнена за відмову від роботи у зв'язку із змінами суттєвих умов праці на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Вважає, що її звільнення є незаконним, оскільки її не було попереджено про таке звільнення за два місяці про зміни істотних умов праці і про її наступне скорочення, відповідач не надав пропозиції на переведення на інше місце роботи в іншу місцевість, без отримання від її згоди або відмови на таке переведення, без попередньої згоди профспілкового органу.

У зв'язку із частковим визнанням відповідачем позову та поновлення позивача на роботі, уточнивши позовні вимоги, остання просила стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 грудня 2014 року по день ухвалення рішення; недоплачену середню заробітну плату з 01 липня по 10 грудня 2014 року в сумі 17 029 грн., компенсацію невикористаної додаткової оплачуваної відпустки як одинокій матері за весь період роботи в сумі 15 028 грн 20 коп., вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку у сумі 4 068 грн 15 коп., моральну шкоду в сумі 40 000 грн та витрати на правову допомогу у сумі 1 500 грн.

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 вересня 2015 року позовні вимоги ОСОБА_6 в частинні поновлення на роботі залишено без розгляду.

Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 листопада 2015 року позов ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуто з ПАТ КБ "ПриватБанк" на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 20 992 грн 50 коп., моральну шкоду в розмірі 5 000 грн та витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Донецької області від 27 січня 2016 року рішення Красноармійського міськрайонного суду від 25 листопада 2015 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди змінено.

Стягнуто з ПАТ КБ "ПриватБанк" на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 6 410 грн 19 коп. та у відшкодування моральної шкоди 1 000 грн. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції, мотивуючи свою вимогу порушенням апеляційним судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до п. 6 розд. XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ діє в межах повноважень, визначених процесуальним законом, до початку роботи Верховного Суду та до набрання чинності відповідним процесуальним законодавством, що регулює порядок розгляду справ Верховним Судом.

У зв'язку з цим справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України (1618-15) від 18 березня 2004 року.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судами встановлено, що з 25 вересня 2006 року ОСОБА_6 працювала у ПАТ КБ "ПриватБанк" на різних посадах.

Наказом № Э.DO-ув-2014-1198п від 10 грудня 2014 року ОСОБА_6 була звільнена за відмову від роботи у зв'язку із змінами суттєвих умов праці на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Наказом № Э.28.0.0.0/1-6774750 від 16 червня 2015 року було скасовано наказ про звільнення ОСОБА_6 та поновлено її на попередньому місці роботи з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу не з вини працівника.

Обґрунтовуючи підстави позову, позивач посилалась на те, що з дня її звільнення - 10 грудня 2014 року по день поновлення на роботі - 16 червня 2015 року їй заробітна плата не виплачувалась; з 01 липня по 10 грудня 2014 року не доплачено заробітну плату у сумі 17 029 грн.; не виплачено компенсацію за невикористану додаткову оплачувану відпустку як одинокій матері за весь період роботи у сумі 15 028 грн 20 коп.; вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку у сумі 4068 грн 15 коп. та у зв'язку із порушеннями трудових прав їй заподіяно моральну шкоду у сумі 40 000 грн. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), пунктом 2 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Визнаючи розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, апеляційний суд, керуючись останнім абзацем пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, обґрунтовано виходив із середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 58 грн 97 коп., оскільки протягом чотирьох місяців, що передували звільненню, позивач не працювала.

Разом із тим, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з 17 квітня 2015 року ОСОБА_6 була зареєстрована у Красноармійському міському центрі зайнятості як безробітна, за період з 17 квітня по 03 червня 2015 року їй нарахована допомога по безробіттю в сумі 961 грн 06 коп., у зв'язку із чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на суму одержаної нею допомоги по безробіттю.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16, яка розглянута ним у порядку глави 3 розділу V ЦПК України (1618-15) .

Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема ч. 3 ст. 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20 грудня 2005 року (3248-15) .

Проте, апеляційний суд на наведене не звернув належної уваги та безпідставно зменшив розмір компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу на розмір нарахованої допомоги по безробіттю у сумі 961 грн 06 коп.

Отже, висновки суду в частині вирішення спору про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу вимог ст. 338 ЦПК України підлягає скасуванню із передачею справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Інші доводи касаційної скарги висновків суду апеляційної інстанції не спростовують та зводяться до переоцінки доказів, що не відповідає змісту ст. 332 ЦПК України, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказів, про перевагу одних доказів над іншими.

Встановлено й це вбачається з матеріалів справи, що оскаржуване рішення апеляційного суду в частині вирішення спору про відшкодування моральної шкоди ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його зміни або скасування у цій частині вимог не встановлено.

Керуючись ст. ст. 336, 337, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Донецької області від 27 січня 2016 року в частині вирішення спору про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення апеляційного суду Донецької області від 27 січня 2016 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.