Колегія Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді - Олексієнка М.М. (доповідач),

суддів: Пасічник С.С., Рецебуринського Ю.Й.,

за участю секретаря судового засідання Буденка В.В., представника відповідача Орленка А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційному порядку справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Харківської області, третя особа: прокурор Харківської області, про скасування наказу щодо звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою позивача на судові рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року, Харківського апеляційного адміністративного суду від 3 серпня 2016 року,

У січні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 14 грудня 2015 року № 3389-к про звільнення його з посади прокурора прокуратури Жовтневого району м. Харкова та з органів прокуратури Харківської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури і скороченням кількості прокурорів;

поновити на роботі (службі) в органах прокуратури Харківської області на рівнозначній посаді;

стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Посилався на незаконність звільнення, тому що його як молодого спеціаліста не могли звільнити з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", при прийнятті рішення про звільнення не дотримані вимоги частини другої статті 40 Кодексу законів про працю України, згідно з якою звільнення за пунктом 1 частини першої цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року, залишеною без змін Харківським апеляційним адміністративним судом від 3 серпня 2016 року, в задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_2, з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, допущені судами, просить попередні судові рішення скасувати і ухвалити нову постанову про задоволення позову. Вказує на те, що відповідач не мав правових підстав для звільнення його у зв'язку з реорганізацією прокуратури як молодого спеціаліста, при звільненні не дотримані вимоги частини другої статті 40, статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо обов'язкового працевлаштування. Не з'ясовано й дійсність скорочення численності штатів працівників прокуратури.

В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти доводів, викладених в касаційній скарзі, і зазначив, що звільнення ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим у зв'язку з тим, що при тестуванні він не набрав необхідної кількості балів для зайняття посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області.

Вислухавши доводи осіб, які з'явилися в судове засідання, з'ясувавши обставини справи в межах, передбачених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), колегія суддів приходить до висновку про задоволення касаційної скарги частково з урахуванням наступного.

Згідно фактичних обставин, встановлених судами, зокрема наказу прокурора Харківської області від 14 грудня 2015 року № 3389-к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Жовтневого району м. Харкова та з органів прокуратури Харківської області на підставі пунктів 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ), пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП (322-08) ) у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив із законності звільнення, в тому числі, дотримання порядку, передбаченого абзацом "в" підпункту 1 пункту 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII (1697-18) , наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98 (z0928-15) , яким затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.. Зокрема, позивач, який обіймав посаду прокурора Жовтневого району м. Харкова, міг претендувати при реорганізації прокуратури на зайняття посади прокурора лише в новоствореній прокуратурі - Харківській місцевій прокуратурі № 2 Харківської області при успішному проходженні тестування, а не в іншій місцевій прокуратурі.

Такий висновок зроблений на неповно з'ясованих обставинах справи, які мають суттєве значення для вирішення спору.

За правилами, викладеними в пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Умови та порядок звільнення за вище згаданою нормою визначені у статті 60, згідно з якою прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Тобто, звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 - VІІ можливо лише при дотриманні вимог, передбачених статтею 60 цього Закону. Такий висновок відповідає частині другій статті 40 КЗпП, згідно з якою звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. При роз'ясненні згаданої норми трудового права Верховний Суд України в пункті 19 постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 р (v0009700-92) (зі змінами і доповненнями) "Про практику розгляду судами трудових спорів" вказав на те, що суди зобов'язані, окрім іншого, з'ясувати чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо зміни в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Не дивлячись на зазначені вимоги вказаних норм, суд першої інстанції, в порушенні норм процесуального права, в тому числі, частини четвертої статті 11, частини п'ятої статті 71, статті 143, пункту 1 частини першої статті 161 КАС України, належним чином не з'ясував чи пропонувалося ОСОБА_2 подати заяви про переведення до іншого органу прокуратури, чи були в органах прокуратури вакантні посади, на які могло бути здійснено переведення з дотриманням необхідних умов, передбачених законом.

Окрім того, встановлення факту ліквідації чи реорганізація підприємства, установи, організації, в даному випадку прокуратури, мають суттєва значення, адже ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов'язки. Реорганізація - це теж припинення юридичної особи, однак всі права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Тому, у випадку ліквідації юридичної особи працівник не вправі заявляти вимогу про поновлення на роботі на створеному на її базі новому підприємстві, установі, організації, в той час, у разі реорганізації юридичної особи працівник може бути поновлений на роботі на тому підприємстві, установі, організації, де залишилася його попередня робота.

Судом першої інстанції не досліджувалися й докази та не встановлювалися обставини щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційний суд порушення, допущені судом першої інстанції, не виправив, фактичні обставини, які мають суттєве значення не встановив, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не перевірив, тому попередні судові рішення підлягають скасуванню з підстав, передбачених частиною другою статті 227 КАС України (порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи), з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 220 КАС України позбавлений права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

При новому розгляді справи з урахуванням вище згаданих норм Закону № 1697-VII (1697-18) , КЗпП (322-08) , зібраних і досліджених доказів вирішити спір.

На підставі наведеного, керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати судові рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 березня 2016 року, Харківського апеляційного адміністративного суду від 3 серпня 2016 року з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.