Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого-судді: Кобилянського М.Г.,

суддів: Мойсюка М.І., Черпака Ю.К.,

секретар судового засідання: Іванова Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про скасування наказу та поновлення на роботі

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року,

2 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив:

визнати незаконним і скасувати атестаційний лист від 19 січня 2016 року атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області в частині його звільнення зі служби в поліції на підставі пункту 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII (580-19) );

визнати незаконним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області "По особовому складу" від 23 лютого 2016 року № 83 о/с в частині його звільнення зі служби в поліції на підставі пункту 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону № 580-VIII;

поновити його на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області;

допустити до негайного виконання постанову суду в частині його поновлення на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області;

стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23 лютого 2016 року по день винесення судового рішення у справі, виходячи з розміру середнього заробітку;

стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в сумі 10 000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що відповідно до положень статті 57 Закону № 580-VIII, яка передбачає виключний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, підстави для включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, відсутні. Стверджував, що висновок про його невідповідність займаній посаді був зроблений атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Київській області в атестаційному листі за результатами співбесіди без урахування критеріїв, встановлених пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (z1445-15) ( зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (z1445-15) ; далі - Інструкція). Враховуючи відсутність визначених у встановленому порядку функціональних обов'язків працівників поліції на момент проведення його атестування, на його думку, висновок атестаційної комісії про службову невідповідність є передчасним. Крім того зазначав, що надав вичерпні відповіді на всі запитання членів атестаційної комісії, аналіз яких не міг вказувати про схильність до вчинення корупційних діянь та негативну оцінку його професійних якостей.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 лютого 2016 року № 83 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-099283), заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області, зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону № 580-VIII.

Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стягнуто з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по 19 квітня 2016 року у розмірі 12 923,36 грн без урахування обов'язкових податків та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6 924,30 грн без урахування обов'язкових податків та зборів.

У касаційній скарзі Головне управління Національної поліції в Київській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і постановити нове - про відмову у задоволенні позову.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Київській області "По особовому складу" від 7 листопада 2015 року № 1 о/с ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", був призначений з 7 листопада 2015 року в порядку переатестування на посаду заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції України в Київській області з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" (підстава - заява позивача від 7 листопада 2015 року).

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" від 23 листопада 2015 року № 16 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону № 580-VIII та згідно з вимогами Інструкції зобов'язано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Київській області, створити в Головному управлінні Національної поліції у Київській області атестаційні комісії.

Персональний склад атестаційних комісій визначений наказом Головного управління Національної поліції у Київській області "Про внесення змін до наказу ГУ від 23.11.2015 № 16" від 21 грудня 2015 року № 68.

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області від 18 січня 2016 року № 16.00000851 позивача було включено до переліку осіб, які проходять співбесіду 19 січня 2016 року. Вказаний протокол не підписаний головою комісії Баланом Р.О.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області (5 осіб) більшістю голосів (5- "за") прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП№ 15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року).

Не погодившись із вказаним висновком атестаційної комісії позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, яка була відхилена.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області "По особовому складу" від 23 лютого 2016 року № 83 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону № 580-VIII (підстава - атестаційний лист ОСОБА_1 від 19 січня 2016 року).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону № 580-VIII (580-19) , пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом № 580-VIII (580-19) , відповідно до частини першої статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VI атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 пропрацював на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції України в Київській області менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону № 580-VIII; наказ Головного управління Національної поліції у Київській області "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" від 23 листопада 2015 року № 16 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини другої статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII (580-19) не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації працівника відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як встановлено судами, допитані в якості свідків члени атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції України в Київській області Балан Р.О. (голова комісії), Фалько І.В. (секретар комісії) та Комісаренко С.П. (член комісії) дали показання, що відповідність чи невідповідність особи критеріям згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції з'ясовувалась шляхом аналізу відомостей, що містяться в атестаційному листі, послужному списку, інших документах, наданих до атестації та шляхом отримання відповідей на уточнюючі запитання. Проте ні конкретних фактів, які були встановлені за результатами перевірки позивача на відповідність зазначених критеріїв, ні конкретного переліку питань чи відповідей на них свідки назвати не змогли, оскільки не пам'ятають конкретних обставин співбесіди проведеної із позивачем.

Разом з тим, аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, суди встановили, що зміст протоколу ОП № 15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року, пояснення свідків не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції. Натомість судами встановлено, що зміст атестаційного листа ОСОБА_1, свідчить про те, що позивачу надано позитивну характеристику. В цьому ж атестаційному листі зроблено висновок безпосереднім керівником про те, що ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Крім того, начальник Головного управління Національної поліції в Київській області Троян В.А. подав атестаційній комісії клопотання про залишення позивача на службі в поліції. З послужного списку ОСОБА_1 (особистий № М-099283) вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ позивач п'ять разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, притягувався до дисциплінарної відповідальності згідно наказу від 9 січня 2009 року № 4, дисциплінарне стягнення за яким було знято. Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (1682-18) , вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 зазначеного Закону, відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. Присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції України не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків до відома позивача не доводився. Зі змісту інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 15 січня 2016 року вбачається, що спеціалістом поліграфа не були вказані відомості, передбачені пунктом 8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 2004 року № 842 (z1365-04) ( зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 жовтня 2004 року за № 1373/9972 (z1373-04) ; із змінами і доповненнями). За наслідками тестування позивач отримав 22 бали за тестом на загальні здібності та навички, 23 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), тобто не пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 10 розділу IV Інструкції.

Колегія суддів погоджується з висновками судів про те, що згідно положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проти вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, тому посилання відповідача на незадовільні результати тестування як на обставину, яка свідчить про службову невідповідність позивача, є безпідставним.

Таким чином, атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції України в Київській області, в порушення вимог статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, доказів про позитивну оцінку, не навела мотивів неврахування таких доказів тощо, а тому суди дійшли правильного висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції України в Київській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП№ 15.00000851.0000607 від 19 січня 2016 року, є протиправним і підлягає скасуванню.

При цьому доводи касаційної скарги про те, що надаючи оцінку рішення атестаційної комісії суди фактично втрутилися в реалізацію дискреційних повноважень колегіального органу та в порушення статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, прийняли нове рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді, не заслуговують на увагу, оскільки суди перевірили обґрунтованість оскарженого рішення суб'єкта владних повноважень у відповідності до пункту 3 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

За змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону № 580-VIII поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (або територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

Тобто доводи касаційної скарги з приводу того, що суди, даючи відповідну оцінку діям атестаційної комісії та скасовуючи її рішення, не залучили атестаційну комісію до участі у справі, чим порушили норми процесуального права, на увагу не заслуговують.

Згідно з пунктом 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Тобто, рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже, від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Таким чином, доводи касаційної скарги про те, що судами порушено норми процесуального права, оскільки не було надано правової оцінки рішенню апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 5 лютого 2016 року, яким було відхилено скаргу позивача на рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 січня 2016 року, є необґрунтованими.

Положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VI (4312-17) є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VIII (580-19) , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських. Отже, доводи касаційної скарги в цій частині є хибними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправними та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Київській області від 19 січня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність та прийнятого на його підставі наказу Головного управління Національної поліції в Київській області "По особовому складу" від 23 лютого 2016 року № 83 о/с в частині звільнення позивача за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, у зв'язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області як незаконно звільнений працівник.

За правилами статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводами касаційної скарги висновки, викладені в судових рішеннях, не спростовуються, підстави для їх скасування відсутні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити в задоволенні касаційної скарги.

Керуючись статтями 160 ч. 3, 167 ч.2, 210, 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України в порядку та строки, передбачені главою 3 розділу IV Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) .