Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

Олендера І.Я. (доповідача), Бившевої Л.І., Шипуліної Т.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Міжрегіональна багатопрофільна фірма "Негоціант ЛТД" до Дніпропетровської міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Міжрегіональна багатопрофільна фірма "Негоціант ЛТД" на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2013 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2015 року,

У червні 2013 року Товариство з обмеженою відповідальністю Міжрегіональна багатопрофільна фірма "Негоціант ЛТД" (далі - позивач, ТОВ "Негоціант ЛТД") звернулось до суду першої інстанції із позовом в якому просило:

- визнати протиправними дії Дніпропетровської міжрайонної державної податкової інспекції Дніпропетровської області (далі - відповідач, ДПІ) щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача в результаті якої був складений акт перевірки від 31.01.2013 року № 104/150/24434513 "Про результати позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю МБФ "Негоціант ЛТД" з питань взаємовідносин з ПП "Славутич-Сігма Н", з ПП "Спецпромтехніка" за період з 01.04.2009 року по 30.09.2010 року;

- визнати протиправними дії відповідача зі складання акту перевірки від 31.01.2013 року № 104/150/24434513 "Про результати позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю МБФ "Негоціант ЛТД" з питань взаємовідносин з ПП "Славутич-Сігма Н", з ПП "Спецпромтехніка" за період з 01.04.2009 року по 30.09.2010 року";

- визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення ДПІ від 22.02.2013 року № 0000021510 про визначення позивачу суми грошового зобов'язання з податку на прибуток в розмірі 13170,00 грн. (основний платіж - 10536,00 грн., штрафна санкція - 2634,00 грн.), податкове повідомлення-рішення від 22.02.2013 року № 0000041520 про визначення суми грошового зобов'язання з ПДВ в розмірі 10536,25 грн. ( основний платіж - 8429,00 грн., штрафна санкція - 2107,25 грн.).

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2015 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що фактичного здійснення господарських операцій між позивачем та контрагентами не було, а тому відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством, а тому відповідачем доведено правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить про їх скасування, як таких, що ухвалені із порушенням норм матеріального права, ухвалити нову постанову про задоволення вищевказаного подання. У доводах касаційної скарги зазначає про те, що дії відповідача з проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача та прийняті на підставі вказаного акту перевірки податкові повідомлення-рішення від 22.02.2013 р. № 0000021510, № 0000041520 є протиправними, оскільки: відповідачем порушено процедуру проведення позапланової невиїзної документальної перевірки; реальність господарських операцій між позивачем і ПП "Славутич Сігма Н", ПП "Спецпромтехніка" підтверджуються належним чином оформленими первинними документами. Крім того, безпідставним є висновок податкового органу про нікчемність правочинів, який ґрунтується на постанові Самарського районного суду від 05.08.2011 року у справі № 1-301/11 за якою ОСОБА_5 (директора ПП "Спецпромтехніка") визнано винним у організації мережі фіктивних підприємств з метою формування податкового кредиту, оскільки у вказаній постанові не мітиться жодного факту, що стосується господарських операцій ПП "Славутич-Сігма Н", ПП "Спецпромтехніка" з підприємством позивача.

Касаційний розгляд справи проведено в порядку письмового провадження, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 222 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Судами попередніх інстанцій встановлено наступні обставини.

ТОВ "Негоціант ЛТД" зареєстровано Дніпропетровською районною державної адміністрації Дніпропетровської області 10.10.1996 року як юридична особа за адресою: 52005, АДРЕСА_1, перебуває на обліку як платник податку та є платником податку на додану вартість, що підтверджується копією довідки з ЄДРПОУ від 20.09.2012 року, копією статуту позивача та копією свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ.

У період з 18.01.2013 року по 24.01.2013 року Дніпропетровською МДПІ Дніпропетровської області ДПС було проведено позапланову невиїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з ПП "Славутич-Сігма Н", з ПП "Спецпромтехніка" за період з 01.04.2009 року по 30.09.2010 року за результатами якої складено акт від 31.01.2013 року № 104/150/24434513.

У висновках вищевказаного акту відповідачем зазначено про порушення позивачем вимог ст. 234 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), п.п. 7.4.1, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" в результаті чого ТОВ МБФ "Негоціант ЛТД" завищено суму податкового кредиту всього у сумі 99059 грн.; ст. 234 ЦК України, п. 5.1, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в результаті чого ТОВ МБФ "Негоціант ЛТД" занижено податок на прибуток всього у сумі 123 824 грн. (а.с.24-54). Фактичною підставою для визначення позивачеві податкових зобов'язань стали висновки відповідача зазначені в акті перевірки про вчинення позивачем з ПП "Славутич-Сігма Н", з ПП "Спецпромтехніка" правочинів, які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, оскільки вказані правочини, на думку відповідача, є нікчемними.

На підставі висновків вищевказаного акту перевірки податковим органом 22.02.2013 року було прийнято податкові повідомлення-рішення: № 0000041520 за яким позивачу було збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у загальній сумі 10036,25 грн., в тому числі за основним платежем - 8429,00 грн. та штрафні (фінансові) санкції - 2107,25 грн. (а.с.67); №0000021510 за яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у загальній сумі 13170,00 грн., в тому числі за основним платежем - 10536,00 грн., штрафні (фінансові) санкції - 2634,00 грн. (а.с.68).

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що зазначена касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 11 КАС України суд повинен: визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі вимог та заперечень; з'ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів до своєчасного їх подання.

Предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить установити при ухваленні судового рішення.

Згідно з п. 75.1 ст. 75 ПК України, органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться органами державної податкової служби в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до пп. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності обставин визначених у п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Згідно з п. 78.4 ст. 78 ПК України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник органу державної податкової служби приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Стаття 79 ПК України визначає особливості проведення документальної невиїзної перевірки, п. 79.2 якої передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.

З огляду на зазначене, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що аналізованими нормами ПК України (2755-17) встановлені умови, порядок та підстави прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою для винесення наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог п. 78.1 ст. 78 та п. 79.2 ст. 79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Право платника оскаржувати рішення контролюючого органу про проведення перевірки стосовно нього не залежить від виду такої. Реалізація такого права за відсутності обов'язку у контролюючого органу повідомляти про перевірку до її проведення була б неможливою.

Окрім того, незважаючи на проголошену пп. 79.3 ст. 79 ПК України необов'язковість присутності платника податків під час проведення документальних невиїзних перевірок, останній має право бути присутнім. Такий висновок узгоджується з приписами пп. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 ПК України.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 27.01.2015 року у справі № 21-425а14.

Як зазначалось вище, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, мотивували свої рішення тим, що фактичного здійснення господарських операцій між позивачем та контрагентами не було, а тому відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством, а тому відповідачем доведено правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Позивач, як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі, неодноразово звертав увагу судів попередніх інстанцій на те, що у відповідача були відсутні правові підстави для проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, оскільки ДПІ порушено процедуру проведення такої.

Відмовляючи у задоволені вищевказаних позовних вимог, суди попередніх інстанцій належним чином не перевірили дотримання відповідачем встановленого ПК України (2755-17) порядку проведення позапланової невиїзної документальної перевірки та наявність підстав для проведення такої у визначених вимогами п. 78.1 ст. 78 ПК України, дотримання вимог п. 79.2 ст. 79 ПК України щодо повідомлення позивача про початок проведення перевірки і, як наслідок не враховано правові наслідки дотримання чи недотримання вищевказаних норм ПК України (2755-17) .

З огляду на зазначене суд касаційної інстанції приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин які мають визначальне значення для правильного вирішення спору по суті, допустили порушення норм процесуального права, а тому рішення судів ухваленні з порушенням положень ст. 159 КАС України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 223 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і направити справу на новий розгляд або для продовження розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи, що передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями, оскаржувані судові рішення у справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 227 КАС України.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 220, 222, 223, 227, 230, 231 КАС України, суд

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Міжрегіональна багатопрофільна фірма "Негоціант ЛТД" задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 2 жовтня 2013 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2015 року у справі № 804/8013/13-а - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили протягом п'яти днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та оскарженню не підлягає, може бути переглянута в порядку передбаченому ст.ст. 235 - 244-2 КАС України.