Справа: № 2а-16206/12/2670 

Головуючий у 1-й інстанції: Донець В.А.

Суддя-доповідач: Межевич М.В.

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого - судді Межевича М.В., суддів Горбань Н.І. та Земляної Г.В., за участю секретаря Міщенко Ю.М., позивача ОСОБА_2, представника відповідача та третьої особи Овсяннікової К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної податкової служби України,за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державна податкова служба у місті Києві Державної податкової служби про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2012 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеною постановою позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися в судове засідання, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи, в результаті ухвалення Київським апеляційним адміністративним судом постанови від 31.05.2012 у справі №2а-12238/11/2670 Державною податковою службою України наказом №1866-о від 09.10.2012 скасовано наказ Державної адміністрації України від 25.03.2011 та поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_2 на посаді начальника головного відділу податкової міліції - першого заступника начальника державної податкової інспекції у Дарницькому районі м. Києва.

З метою відновлення усіх порушених прав, в тому числі і присвоєння чергового спеціального звання, позивач 19.10.2012 звернувся з листом до Голови ДПС України, в якому просив видати наказ про присвоєння чергового спеціального звання - полковника податкової міліції з дня закінчення встановленого строку вислуги років у спеціальному званні (30.05.2012).

Розглянувши звернення позивача, 05.11.2012 Державна податкова служба України листом №2354/о/141-12/к/04-0714 повідомила про відсутність законних підстав для присвоєння чергового спеціального звання, оскільки позивача наказом від 11.10.2012 р. №1873-о звільнено з посади начальника головного відділу податкової міліції - першого заступника начальника ДПІ у Дарницькому районі міста Києва та зараховано у розпорядження Державної податкової служби у місті Києві, а також у зв'язку з відсутністю позитивних атестаційних матеріалів з місця проходження служби.

Не погоджуючись із відмовою відповідача у присвоєнні чергового звання, позивач оскаржив їх до суду, вважаючи такою, що порушують його права та охоронювані законом інтереси.

Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду відповідачем заяви позивача про присвоєння йому чергового спеціального звання, були відсутні обов'язкові умови, визначенні Положенням для розгляду питання про призначення чергового спеціального звання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України "Про податкову службу" від 4 грудня 1990 року №509-XII (з наступними змінами та доповненнями, чинного на час проходження позивачем служби в органах державної податкової служби, що втратив чинність згідно з Законом України від 5 липня 2012 року №5083-VI (5083-17) ) встановлювалось, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ.

Частиною першою ст. 18 Закону України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року №565-XII (з наступними змінами та доповненнями) порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абзацу першого пункту 27 "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ", (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (114-91-п) , спеціальні звання рядового і начальницького складу присвоюються особам, прийнятим на службу в органи внутрішніх справ, з урахуванням їх особистих якостей, спеціальної або військової освіти, рівня підготовки, службового досвіду та інших умов, передбачених цим Положенням.

Відповідно до п. 28 Положення чергові спеціальні звання особам начальницького складу присвоюються в послідовному порядку при відповідності чергового звання спеціальному званню, передбаченому за займаною штатною посадою, після закінчення встановленого строку вислуги в попередньому званні та при позитивній атестації.

На вимогу суду відповідач надав копії бланків про проведення атестації позивача від 20.03.2003 року, за період з 27.10.2006 по 10.01.2007 року, за період з лютого 2007 року по 2008 рік.

Проте, п. 36 Положення передбачено, що для вирішення питання про присвоєння чергового спеціального звання особам начальницького складу відповідним начальником повинно бути внесено подання з оформленням необхідних для цього документів.

Тобто, крім наявності строків вислуги в спеціальних званнях, позитивної атестації, відповідної штатної посади чи інших умов, необхідних для присвоєння спеціального звання, нормативно-правовими актами передбачено і обов'язкове дотримання спеціального порядку підготовки та розгляду питань про присвоєнь таких звань.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що повноваження щодо присвоєння спеціального звання є дискреційними повноваженнями відповідного начальника, оскільки таке питання вирішується з урахуванням особистих якостей, спеціальної або військової освіти, рівня підготовки, службового досвіду та інших умов.

Таким чином, враховуючи зазначені норми нормативно-правових актів, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у позові, оскільки повноваження щодо присвоєння чергового спеціального звання є правом, а не обов'язком відповідного керівника податкового органу, а тому суд не вправі приймати таке рішення.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд -

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2012 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлений 25.02.2013 року.