Колегія суддів судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кузнєцова В. О.,

суддів: Ізмайлової Т. Л., Мартинюка В. І.,

Мостової Г. І., Остапчука Д.О.,

розглянувши касаційні скарги ОСОБА_3 та товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Хмельницький" на рішення апеляційного суду Рівненської області від 15 червня 2011 року, у справі за позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Хмельницький", Рівненської філії товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Хмельницький" про поновлення на роботі, виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

У листопаді 2010 року ОСОБА_3 звернувся в суд з вказаним позовом, у якому, посилаючись на незаконне звільнення з посади представника торгівельної філії ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" у м. Рівне з підстав передбачених п.1 ст. 38 КЗпП України, просив поновити його на роботі, виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 12 квітня 2011 року в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Рівненської області від 15 червня 2011 року рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 12 квітня 2011 року в частині відмови в поновленні на роботі, стягненні середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди скасовано.

Позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді представника торгівельної філії ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" у м. Рівне з 15 вересня 2010 року.

Стягнуто з ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 6 073 грн. 63 коп. та 800 грн. морального відшкодування.

У касаційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить частково скасувати зазначене рішення апеляційного суду та ухвалити нове рішення в частині визначення розміру середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначає, що апеляційний суд визначаючи розмір середнього заробітку, що підлягає відшкодуванню на його користь внаслідок вимушеного прогулу, взяв за основу неправильний розмір середньомісячної заробітної плати, з якої таке обрахування проводилось.

У касаційній скарзі ТОВ "Агро-Союз Хмельницький", посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить змінити рішення апеляційного суду, стягнувши з ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" на користь ОСОБА_3 6 073 грн. 63 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 800 грн. морального відшкодування з утриманням (вирахуванням) з цих сум податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування.

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали справи, дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

За правилами ст. 335 ЦПК України суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні суду чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позов, апеляційний суд виходив з того, що звільнення позивача було проведено з порушенням умов трудового законодавства.

Обчислюючи розмір середньомісячного заробітку, апеляційний суд виходив із заробітку ОСОБА_3, який він отримував за два місяці, що передували звільненню та виходив з розміру у 1 626 грн. 26 коп.

Однак, такі висновки не відповідають фактичним обставинам справи та не у повній мірі ґрунтуються на законі.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Згідно ч. 2 ст. 38 КЗпП України якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 25 червня 2010 року був прийнятий на роботу на посаду представника торговельної філії ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" у м. Рівне.

30 серпня 2010 року ОСОБА_3 подав на ім’я директора ТОВ "Агро-Союз-Хмельницький" заяву про звільнення за власним бажанням з 1 вересня 2010 року, однак після закінчення встановленого законом строку попередження про звільнення (13 вересня 2010 року ), він продовжував працювати, що в судовому засіданні не заперечували і сторони.

В той же час, наказом директора ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" від 15 вересня 2010 року, ОСОБА_3 було звільнено з посади за власним бажанням на підставі поданої ним 30 серпня 2010 року заяви.

За таких обставин, коли позивач після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагав розірвання трудового договору, то відповідач не вправі був звільняти його за поданою раніше заявою.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції у цій частині та поновлюючи ОСОБА_3 на роботі, та стягуючи на його користь моральну шкоду, апеляційний суд правильно виходив з того, що звільнення останнього відбулось з порушення встановленого порядку.

В той же час, вирішуючи питання про стягнення на користь позивача 6 073 грн. 63 коп. середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходив з того, що його середній заробіток за останні два місяці становив 1 626 грн. 26 коп., а термін вимушеного прогулу становить 191 день.

Висновки апеляційного суду у цій частині зроблені з порушенням ст.ст. 316, 303 ЦПК України, оскільки не у повній мірі відповідають закону.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року (100-95-п) , у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов’язана відповідна виплата.

Пунктом 4 зазначеного Порядку (100-95-п) передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховується допомога у зв’язку із тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до пункту 8 Порядку (100-95-п) нарахування виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані дні протягом двох місяців на число відпрацьованих робочих днів.

З долученої до справи копії особистого рахунку ОСОБА_3 за 2010 рік, у липні та серпні місяці 2010 року, що передували звільненню, позивач відпрацював відповідно 17 та 22 робочих дні.

З того ж рахунку вбачається, що у липні місяці 2010 року йому нараховано 1 251 грн. 82 коп. заробітної плати (за 17 р/д) та 385 грн. 71 коп. лікарняних, а всього 1 637 грн. 53 коп., а у серпні 2010 року позивачу нараховано 1 620 грн. заробітної плати.

Таке свідчить про те, що за два останні місяці що передували звільненню позивача його заробіток склав 2 871 грн. 82 коп.

З урахування наведеного одноденний заробіток позивача становить 73 грн. 64 коп. (2871 грн. 82 коп.: 39 роб. дні = 73 грн. 64 коп.).

Саме з такого розрахунку одноденного заробітку шляхом його множення на кількість днів вимушеного прогулу необхідно виходити суду при вирішенні питання про визначення суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Не встановивши у повній мірі фактичні обставини, не визначившись у достатній мірі з характером спірних правовідносин та нормою права, що підлягає застосуванню до них, суди у порушення приписів ст.ст. 212, 214, 303, 309 ЦПК України наявним у справі доказам належної оцінки не дали, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не провели та ухвалили помилкові рішення, які не можуть залишатись в силі та підлягають скасуванню.

Зазначені порушення процесуального закону унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та є у відповідності до ч.2 ст. 338 ЦПК України підставою для скасування ухвалених у даній справі судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи касаційної скарги ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" про необхідність зміни рішення в частині вказівки про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди з утриманням (вирахуванням) з цих сум податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування - безпідставні.

В той же час, подана ТОВ "Агро-Союз Хмельницький" касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки судові рішення у даній справі підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст. 335, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,

Касаційні скарги ОСОБА_3 та товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Хмельницький" задовольнити частково.

Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 12 квітня 2011 року та рішення апеляційного суду Рівненської області від 15 червня 2011 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.