Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого: Ткачука О.С.

суддів: Висоцької В.С., Гримич М.К., Колодійчука В.М., Савченко В.О.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Правекс-Банк" до ОСОБА_3, ОСОБА_4, третя особа орган опіки та піклування Пролетарської районної у м. Донецьку ради про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення, за зустрічним позовом ОСОБА_3, ОСОБА_4 до Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Правекс-Банк" про визнання недійсним кредитного договору, договорів іпотеки та поруки, за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Правекс-Банк" на рішення Пролетарського районного суду м. Донецька від 06 квітня 2011 року та рішення апеляційного суду Донецької області від 28 липня 2011 року,-

У серпні 2009 року позивач ПАТ КБ "Правекс-Банк" звернулось до суду із зазначеним позовом, посилаючись на те, що відповідачем ОСОБА_3 належним чином не виконуються вимоги кредитного договору по своєчасному поверненню заборгованості, тому позивач просив задовольнити свої вимоги про сплату заборгованості шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, яке передане в іпотеку відповідачем ОСОБА_3 солідарно з стягненням суми заборгованості за кредитом з поручителя ОСОБА_4, а також просив виселити відповідачів з займаного приміщення та зобов’язання передати ключі від нього.

Рішенням Пролетарського районного суду м. Донецька від 06 квітня 2011 року позов ПАТ КБ "Правекс-Банк" задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь позивача заборгованість за кредитним яка складається з основного боргу в розмірі 90 150,78 грн., заборгованості за відсотками в розмірі 55 681,84 грн. та пені ІЗ розмірі 4 383,03 грн. Крім того, стягнуто з відповідачів в солідарному порядку судовий збір в розмірі 1 502,16 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 120,00 грн. В задоволенні вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, передачу ключів і виселення відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову – відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Донецької області від 28 липня 2011 року змінено рішення Пролетарського районного суду м. Донецька від 06 квітня 2011 року, позов ПАТ КБ "Правекс-Банк" задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь позивача заборгованість за кредитним договором в розмірі 812 236, 51 грн., яка складається з основного боргу в розмірі 752 171,64 грн., заборгованості за відсотками в розмірі 55 681,84 грн., пені за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 1416,18 грн. та пені за несвоєчасну сплату відсотків в розмірі 2966,85 грн. Крім того, стягнуто з відповідачів в солідарному порядку судовий збір в розмірі 1700,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в розмірі 250,00 грн. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

В касаційній скарзі ПАТ КБ "Правекс-Банк" просить рішення Пролетарського районного суду м. Донецька від 06 квітня 2011 року та рішення апеляційного суду Донецької області від 28 липня 2011 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, мотивуючи свою вимогу порушенням судами норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Вивчивши матеріали цивільної справи, касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 324 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Судами встановлено, що 24.10.2007 року між банком та відповідачем ОСОБА_3 був укладений кредитний договір №2256-056\07Р, згідно якого остання отримала 100 000 доларів США до 24.10.2028 року, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 11,3 річних. Відповідач зобов’язання належним чином не виконала, внаслідок чого утворилась прострочена заборгованість, яка станом на 24.04.2009 року складає 790512 грн. 80 коп., в тому числі: непогашений кредит - 732054 грн.40 коп.; пеня на суму непогашеного кредиту - 1З78,30 грн.; несплачені відсотки за користування коштами – 54192,60 грн.; пеня на суму несплачених відсотків – 2887,50 грн. Для забезпечення виконання зобов’язань за кредитним договором 24.10.2007 року між ОСОБА_3 та позивачем був укладений договір іпотеки № 2256-056\07Р, згідно якого остання передала в іпотеку належне їй на праві власності нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Крім того, 24.10.2007 року між позивачем та відповідачем ОСОБА_4 укладено договір поруки № 2256-956\07Р, згідно якого він зобов’язався нести солідарну майнову відповідальність за невиконання взятих на себе зобов’язань ОСОБА_3 У випадку порушення умов договору позивач має право достроково вимагати погашення заборгованості та відшкодування завданих

йому збитків. Просив суд стягнути солідарно з відповідачів заборгованість у розмірі 790512, 80 грн., 1700 грн. - судового збору та 250 грн. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення.

В процесі розгляду справи представник позивача збільшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідачів наступну заборгованість: непогашений кредит 752171,64 гривень, пеню за несвоєчасне погашення кредиту 1416,18 гривень, непогашені відсотки 55681,84 гривень, пеню за несвоєчасне погашення відсотків 2966,85 гривень, а разом - 812236,51 гривень, звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру за адресою: АДРЕСА_1, у спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів. Для збереження предмета іпотеки витребувати ключі у відповідачки ОСОБА_3 та виселити із спірної квартири ОСОБА_3, ОСОБА_4 та малолітнього ОСОБА_5, судові витрати покласти на відповідачів.

На виконання вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" 12.01.2009 року позивачем на адреси відповідачів було направлено листи-вимоги, які були повернуті банку без вручення за закінченням терміну зберігання.

У серпні 2010 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звернулись до суду з зустрічним позовом до відповідача ПКБ "Правекс Банк" про визнання кредитного договору, договорів іпотеки та поруки недійсними, зазначивши, що кредитний договір не відповідає вимогам законодавства, оскільки кредит наданий в іноземній валюті, єдиною валютою цього зобов’язання має бути національна валюта України - гривня, тому зобов’язання по кредитному договору мають бути визначені в гривні. Крім того, квартира, яка надана в іпотеку, є спільною сумісною власністю позивачів по зустрічному позову, при цьому ОСОБА_4 як співвласник своєї згоди на укладення дружиною договору іпотеки не надавав, тому договори іпотеки та поруки повинні бути визнані недійсними.

При ухваленні рішення про відмову в задоволенні позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та зобов’язання передати ключі, суд послався на те, що позивачем не дотримано вимог ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", оскільки попередження про звернення стягнення не предмет іпотеки була повернута банку не врученою, тому у банка відсутнє право на звернення до суду з даним позовом, виселення відповідачів є також неможливим через недотримання процедури, передбаченої ст. 109 ЖК України.

Проте, погодитися з висновками судів не можна, оскільки суди дійшли їх із порушенням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як передбачено ч. 1 ст. 40 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом. Частини 2 і 3 зазначеної статті встановлюють певний порядок дій банку: після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільнять житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ст. ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) . Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про іпотеку".

З матеріалів справи вбачається, що позивач 12.01.2009 року надсилав вимогу іпотекодавцю та поручителю, які проживають за однією адресою: АДРЕСА_2 та на адресу місцезнаходження предмета іпотеки – АДРЕСА_1 (а.с. 178-190).

Та обставина, що відповідачами вказана вимога не отримана, не може свідчити про невиконання банком своїх обов’язків, передбачених чинним законодавством та договором щодо направлення повідомлення позичальнику та іпотекодавцям. Відповідно до зазначених норм Закону на іпотекодержателя не покладено обов’язок по врученню такого повідомлення особисто вказаним особам, а лише по його направленню останнім, що й було зроблено позивачем.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції на вказані вимоги закону та зміст договору іпотеки уваги не звернув. Апеляційний суд помилки суду першої інстанції не виправив та залишив рішення суду першої інстанції в цій частині без змін.

Відповідно до ч.2 ст. 338 ЦПК України підставою для скасування судових рішень першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підставі наведеного, справа підлягає направленню на новий судовий розгляд з метою встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, застосування до правовідносин, що виникли між сторонами відповідних норм матеріального права та ухвалення законного та обґрунтованого рішення .

Керуючись ч.1 ст. 336, ч.2 ст. 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ,

Касаційну скаргу П ублічного акціонерного товариства Комерційний банк "Правекс-Банк" - задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Донецької області від 28 липня 2011 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення та зобов’язання передати ключі - скасувати, справу в цій частині передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.