6-22947св11 Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 28.09.2011 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_3 до закритого акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк", приватного нотаріуса ОСОБА_4, третя особа – відділ державної виконавчої служби Надвірнянського районного управління юстиції Івано-Франківської області, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за касаційною ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Івано-Франківської області від 17 травня 2011 року, -

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом у якому просив визнати виконавчий напис № 2321, виданий 13 вересня 2010 року приватним нотаріусом Івано – Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивував тим, що виконавчий напис зроблено нотаріусом на суму заборгованості згідно укладеного між сторонами кредитного договору, яка є спірною та визначена в іноземній валюті, його, як іпотекодавця, не було попереджено письмово про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2011 року позов ОСОБА_3 задоволено - визнано виконавчий напис № 2321, виданий 13 вересня 2010 року приватним нотаріусом Івано – Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на приміщення магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1", площею 632,2 кв. м., що знаходиться по АДРЕСА_1, земельну ділянку площею 0,2327 га, надану для обслуговування даного магазину, приміщення торгового павільйону площею 33,5 кв. м., яке знаходиться у АДРЕСА_2 та земельну ділянку площею 0.0041 га, надану для обслуговування даного павільйону, які належать ОСОБА_3 на праві приватної власності таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням апеляційного суду Івано-Франківської області від 17 травня 2011 року рішення Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 31 березня 2011 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким ОСОБА_3 відмовлено у задоволені позовних вимог.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали цивільної справи вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачу, як іпотекодавцю, відповідачем у справі не було надіслано письмову вимогу про виконання порушеного кредитного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та не попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не погодився з таким висновком, вважав, що він спростовується наданими доказами, які знаходяться у справі, а саме листами – вимогами від 2 грудня 2009 року на ім’я боржника - іпотекодавця ОСОБА_3 та іпотекодавця ОСОБА_5, які ними отримано під розписку, самим кредитним договором, договором іпотеки, укладеним між сторонами, тому виконавчий напис було вчинено з дотриманням вимог діючого законодавства.

Проте з висновком суду апеляційн6ої інстанції погодитись не можна.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 (z0283-04) , заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку (1172-99-п) , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (1172-99-п) , для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Судами встановлено, що згідно кредитного договору № 379 К від 30 січня 2008 року між ЗАТ КБ "Приват Банк" та ОСОБА_3, останній отримав кредит у розмірі 250 000 доларів США зі сплатою 11% річних за користування кредитом для будівництва магазину, ремонту приміщення та придбання обладнання, з терміном погашення кредиту до 10 січня 2018 року. Відсотки за отриманий кредит ОСОБА_3 повинен був сплачувати щомісячно відповідно до графіку погашення кредиту, відсотків та винагороди.

У забезпечення виконання даного договору 31 січня 2008 року між банком та ОСОБА_5 укладено договір іпотеки, за яким у іпотеку передавалися магазин, павільйон та земельні ділянки, які належать ОСОБА_5 та ОСОБА_3, згідно якого ОСОБА_5 виступила майновим поручителем перед банком за отриманий ОСОБА_3 кредит. Термін дії договору іпотеки встановлено до повного виконання позичальником та іпотекодержателем зобов’язань за кредитним договором.

Так як позичальник ОСОБА_3 неналежно виконував умови кредитного договору, станом на 2 грудня 2009 року виникла заборгованість по тілу кредиту: 32325,02 доларів США, за відсотками 27854,19 доларів США, пеня 5897,03 доларів США, комісія 58425,18 гривень.

Про заборгованість було повідомлено позивача, як позичальника, і ОСОБА_5, як майнового поручителя, та висунуто письмову вимогу про усунення порушення.

Так як позивач та іпотекодавець ОСОБА_5 не усунули порушення, згідно поданих відповідачем документів про безспірність заборгованості, згідно кредитного договору, приватний нотаріус ОСОБА_4 13 вересня 2010 року вчинив виконавчий напис на предмет іпотеки.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (898-15) . Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Оспорюючи виконавчий напис, ОСОБА_3, зокрема, зазначав про порушення відповідачем та приватним нотаріусом вимог Закону України "Про нотаріат" (3425-12) та вимог Закону України "Про іпотеку" (898-15) щодо підстав для вчинення такого напису.

Судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам скаржника про те, що він не отримував письмову вимогу про виконання порушеного кредитного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; листи – вимоги від 2 грудня 2009 року, на які посилається позивач, не відповідають вимогам ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та в них відсутнє попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки; не перевірено доводи, що напис міг бути виданим лише в разі безспірності заборгованості.

Як убачається з матеріалів справи, листи про вимогу щодо здійснення дострокового погашення кредиту на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_5 банком надіслано 2 грудня 2009 року, отримано ними 4 та 12 грудня 2009 року, відповідно, а виконавчий напис вчинено нотаріусом 13 вересня 2010 року з урахуванням вже збільшеної заборгованості по процентам та пені, про яку ОСОБА_3 та ОСОБА_5 не повідомлялися.

У порушення вимог ст.ст. 212- 214 ЦПК України, суд апеляційної інстанції повно і всебічно не з’ясував фактичних обставин справи щодо заявлених позовних вимог, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувались вимоги та заперечення сторін та якими доказами вони підтверджуються, що має суттєве значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до положень ст. 339 ЦПК України, установивши, що апеляційним судом скасовано судове рішення, ухвалене згідно із законом, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції.

На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку стосовно визнання недійсним виконавчого напису № 2321, виданий 13 вересня 2010 року приватним нотаріусом Івано – Франківського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню .

З огляду на викладене, оскільки рішення суду першої інстанції відповідає вимогам закону та було помилково скасовано рішенням апеляційного суду, останнє підлягає скасуванню, а рішення районного суду – залишенню без змін.