0416/2-245/12 Про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - 16.05.2012 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» на рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16 січня 2012 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5, Інгулецький відділ державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Особи, які беруть участь у розгляді справи:

представник відповідача Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» - Жданенко Валентин Олександрович,

позивач ОСОБА_3,

представник третьої особи Інгулецького відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції - Шафран Інна Володимирівна, -

У жовтні 2011 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» (далі - ПАТ «Кредитпромбанк»), мотивуючи свої вимоги тим, що 17 грудня 2007 року між ним та ПАТ «Кредитпромбанк» укладено кредитний договір №34/20/07-Склн, згідно умов якого, банк надав ОСОБА_3 кредит в сумі 50 000,00 гривень строком по 16 грудня 2022 року зі сплатою 13,6% річних. З метою забезпечення виконання кредитного зобов'язання, 17 грудня 2007 року між сторонами укладено договір іпотеки №34/20-101/07 НВ-склн, за умовами якого позивач та ОСОБА_1 передали в іпотеку квартиру АДРЕСА_1. В зв'язку з тим, що у позивача утворилась заборгованість за кредитним договором, банк звернувся до нотаріуса про вчинення виконавчого напису. 03 березня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис №323 про звернення стягнення на зазначену квартиру. Вважаючи, що вказаний виконавчий напис вчинено із порушенням вимог чинного законодавства, позивач просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 28 жовтня 2011 року залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_5 та Інгулецький відділ державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції.

Ухвалою суду від 31 жовтня 2011 року задоволено заяву позивача ОСОБА_3 про забезпечення позову та заборонено Інгулецькому відділу державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції вчиняти будь-які дії по відчуженню і реалізації квартири АДРЕСА_1, згідно виконавчого напису, вчиненого 03 березня 2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрованого в реєстрі за № 323.

рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16 січня 2012 року позовні вимоги ОСОБА_3 до ПАТ "Кредитпромбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задоволено.

Визнано виконавчий напис за № 323 від 03.03.2010 року вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню.

Скасовано ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.10.2011 року про забезпечення позову щодо заборони Інгулецькому відділу Державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції вчиняти будь-які дії по відчуженню і реалізації квартири АДРЕСА_2 згідно виконавчого напису, вчиненого 03.03.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрованого в реєстрі за № 323.

Стягнуто з ПАТ "Кредитпромбанк" на користь ОСОБА_3 судовий збір у сумі 8,50 грн. та витрати на інформаційно технічне забезпечення розгляду справи у сумі 37 грн.

В апеляційній скарзі представник відповідача ставить питання про скасування рішення суду і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Зокрема, визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд, посилаючись на п.1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (1172-99-п) «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», не взяв до уваги, що нотаріусом, у відповідності до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», дотримано вимоги зазначеної постанови та звернуто стягнення на підставі наданих банком документів, оскільки жодна правова норма не передбачає чіткого переліку документів, які підтверджують розмір заборгованості та її безспірність.

Щодо розбіжностей сум заборгованості ОСОБА_3 за кредитним договором у повідомленні та виконавчому напису, представник зазначив, що ця невідповідність виникла у зв'язку з щоденною зміною розміру нарахованих відсотків та пені, а також оплатою боржником 100,00 грн. у період між відправленням повідомлення та звернення до нотаріуса.

В запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_3 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, відхиливши апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які беруть участь у розгляді справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано в суді апеляційної інстанції, що 17.12.2007 року між ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ПАТ "Кредитпромбанк" було укладено договір іпотеки № 34/20-101/07. Даний договір було укладено у забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором від 17.12.2007 року № 34/20/07.

28.01.2010 року ОСОБА_3 та ОСОБА_5 була вручена письмова вимога ПАТ "Кредитпромбанк" про необхідність погашення заборгованості за забезпеченим кредитним договором на суму 54 369,30 грн. (а.с.76-79).

03.03.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис № 323 про звернення стягнення на майно - квартиру АДРЕСА_1 у рахунок задоволення вимог кредитора на суму 53 893,29 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що сукупна вартість заборгованості за кредитом, зазначена у вимозі про необхідність її погашення та у оспорюваному виконавчому написі, є відмінною, що не відповідає вимогам закону. ПАТ "Кредитпромбанк" не надав нотаріусу всіх необхідних для вчинення виконавчого напису документів, передбачених ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а сам виконавчий напис вчинено з порушенням Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та нотаріусом не взято до уваги відсутність первинної бухгалтерської документації, оформленої згідно вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Вказані обставини, на думку суду першої інстанції є підставою для визнання виконавчого нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

З такими висновками суду погодитись не можна, оскільки суд прийшов до них, не з'ясувавши повно й усебічно права та обов'язки сторін у даних правовідносинах, і при цьому неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, позичальник за кредитним договором зобов'язаний повернути кредит та сплатити відсотки в розмірі та на умовах встановлених договором.

Згідно ст.ст. 525, 526, 530 ЦК України, зобов'язання мають виконуватись належним чином та у встановлений законом строк.

Згідно ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням чи завдатком.

Відповідно до ст. 575 ЦК України іпотека є різновидом застави.

Відповідно до умов договору іпотеки іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання у разі якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлені Кредитним договором строки суми кредиту, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів, комісійної винагороди, сум неустойки. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється в порядку, визначеному Законом України «Про іпотеку» (898-15) (п.п. 3.2.2., 4.1., 4.2., 4.4., 4.5.).

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку», в разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а вразі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Позивач ОСОБА_3 порушив умови кредитного договору, не виконавши належним чином в обумовлені строки зобов'язання щодо сплати кредиту та відсотків.

У зв'язку з невиконанням боржником умов кредитного договору банк, відповідно до ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», направив на його адресу письмову вимогу про усунення порушень кредитного договору, яку позивач отримав 28.01.2010р. (а.с. 39-63).

Підставою даного позову є те, що нотаріус вчинив виконавчий напис на окремому документі, а не на іпотечному договорі, та не звернув уваги на те, що сума заборгованості є спірною.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) , а також положеннями Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року (z0283-04) , а також наказом Міністерства Юстиції України від 31 грудня 2008 року №2368/5.

Приписами ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Зазначені положення кореспондуються із приписами ст.ст. 283, 284, 286 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року (z0283-04) (далі Інструкція), згідно яких вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Частиною 1 ст. 288 Інструкції (z0283-04) передбачено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель, та інші).

Згідно п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) для одержання виконавчого напису подаються:

а). оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно;

б). документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Отже, виконавчий напис на іпотечному договорі передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойок, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотеко держателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості за прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ "Кредитпромбанк" виконав зазначені умови та надав нотаріусу оригінал іпотечного договору від 17 грудня 2007р. та копію кредитного договору від 17 грудня 2007р., на підставі якого виникла заборгованість та проводиться стягнення, копії заяви про видачу готівки та письмового попередження боржника, і розрахунок заборгованості. Отже, у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми неустойки та процентів, зазначених у виконавчому написі, є спірними.

Щодо доводів позивача про те, що письмова вимога ПАТ "Кредитпромбанк" була вручена позивачу 28.01.2010 року на суму 54 369,30 грн., при тому, що виконавчий напис вчинено 03.03.2010 року на суму 53 893,29 грн. колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з моменту направлення вимоги до моменту звернення до нотаріуса із заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки, сума заборгованості зменшилась, що не порушує прав боржника та не призводить до безпідставного збільшення відповідальності останнього, і не дає підстав вважати, що сума заборгованості є спірною.

Доводи позивача про те, що виконавчий напис вчинено з порушенням Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (z0283-04) безпідставні, оскільки абз. 2 ст. 288 цієї Інструкції (z0283-04) передбачено, що якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку, що й було зроблено нотаріусом (а.с. 23-24).

Погоджується колегія суддів з доводами апеляційної скарги щодо безпідставного застосування судом Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (996-14) , оскільки цей Закон не є спеціальним нормативно-правовим актом, який підлягає застосуванню до правовідносин сторін, а здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 33 Закону України «Про іпотеку», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (1172-99-п) , а також положеннями Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року (z0283-04) , а також наказом Міністерства Юстиції України від 31 грудня 2008 року №2368/5.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду в частині визнання виконавчого напису за № 323 від 03.03.2010 року вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат на підставі п.п. 1,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3

В іншій частині рішення суду відповідає нормам матеріального та процесуального права та сторонами не оскаржується.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, п.п. 1,4 ст. 309, ст.ст. 313, 314, 315 ЦПК України, колегія судів, -

Апеляційну скаргу представника відповідача Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» задовольнити частково.

рішення Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 16 січня 2012 року в частині визнання виконавчого напису за № 323 від 03.03.2010 року вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає виконанню та стягнення судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк», треті особи - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_5, Інгулецький відділ державної виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.