Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Половінкіної Н. Ю.

суддів Міцнея В.Ф., Височанської Н.К.

секретаря Лисак О.А.

з участю позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представників відповідача відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»про визнання звільнення незаконним, скасування наказу та запису, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця» на рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2011 року,

ОСОБА_1 у вересні 2011 року звернувся до суду з позовом до відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»про визнання звільнення незаконним, скасування наказу та запису, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що займав посаду провідника пасажирського вагону відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»за контрактом.

Наказом від 29 серпня 2011 року №477/ос звільнений з роботи на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі у нетверезому стані.

Посилаючись на те, що 26 серпня 2011 року о 4 годині у потязі №141 сполученням Чернівці-Москва було безпідставно складено акт про перебування ним на роботі у нетверезому стані, просив визнати звільнення незаконним, наказ від 29 серпня 2011 року №477/ос та запис у трудовій книжці №13 від 29 серпня 2011 року

Справа №22ц-254 2012 рік Головуючий у 1 інстанції Акостакіоає О.Т.

Категорія: 52/53 Доповідач Половінкіна Н.Ю.

про звільнення з роботи на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України скасувати, поновити на посаді провідника пасажирського вагону відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»з 29 серпня 2011 року, стягнути з відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 доповнив позовні вимоги, просив стягнути з відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»витрати на правову допомогу в сумі 4500 грн.

рішенням Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2011 року позов ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалено визнати звільнення ОСОБА_1 незаконним, наказ начальника відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»від 29 серпня 2011 року №477/ос скасувати, поновити ОСОБА_1 на посаді провідника пасажирського вагону відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»з 29 серпня 2011 року, запис у трудовій книжці №13 від 29 серпня 2011 року про звільнення з роботи на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України скасувати, стягнути з відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 14404 грн. 31 коп., а в решті відмовлено.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Відокремлений підрозділ «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»в апеляційній скарзі просить рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2011 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу і запису у трудовій книжці, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з недоведеності появи ОСОБА_1 на роботі в нетверезому стані.

Мотивовано такі висновки суду першої інстанції протоколом медичного обстеження для встановлення стану сп»яніння Шепетівської центральної районної лікарні від 26 серпня 2011 року, показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6

Проте з висновками суду першої інстанції погодитися не можна.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 займав посаду провідника пасажирського вагону відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»(а.с.17-19).

Наказом від 29 серпня 2011 року №477/ос ОСОБА_1 звільнений з роботи на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України за появу на роботі у нетверезому стані.

Згідно з ч. 1 п. 7 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння.

Як роз'яснено в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) , вирішуючи позови поновлення на роботі осіб, трудовий договір з якими розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов'язки. Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп»яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку.

Згідно акта, складеного інспекторами Грейц А.А., Гринішак Н.П., Кучмук І.І., Ляхович О.С. 26 серпня 2011 року у присутності начальника потягу ОСОБА_5, встановлено під час ревізії потягу №141 сполученням Чернівці-Москва знаходження провідника вагону №14 ОСОБА_1 на чергуванні у нетверезому стані, про що свідчить явний запах алкоголю, запропоновано відсторонити провідника від чергування (а.с.42).

У рейсовому журналі №44 на пасажирський поїзд №141/142 державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»зроблено запис із зазначенням, що під час перевірки потягу №141 сполученням Чернівці-Москва згідно розпорядження від 25 серпня 2011 року №ЦІК-11/73 спільно з начальником потягу ОСОБА_5 складено акт щодо знаходження провідника ОСОБА_1 на чергуванні у нетверезому стані, претензій до перевіряючих немає (а.с.47-49).

Наведене підтверджується поясненнями ОСОБА_7, за змістом яких під час перевірки потягу №141 сполученням Чернівці-Москва виявлено у провідника вагону №14 ОСОБА_1 запах алкоголю, останній повідомив, що вжив пляшку пива (а.с.53).

Також ОСОБА_1 особисто зазначив у поясненні, що 25 серпня 2011 року о 18 годині випив пляшку пива (а.с.54).

Відповідно наведеного встановлено, що ОСОБА_1 25 червня 2011 року о 17 годині під час виконання трудових обов»язків провідника вагону №14 потягу №141 сполученням Чернівці-Москва вживав алкоголь.

Факт знаходження ОСОБА_1 на роботі у нетверезому стані підтверджується і приєднаним до матеріалів справи протоколом медичного обстеження для встановлення стану сп»яніння Шепетівської центральної районної лікарні від 26 серпня 2011 року (а.с.15).

Інструкцією про порядок направлення громадян для огляду на стан сп'яніння в заклади охорони здоров'я та проведення огляду з використанням технічних засобів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства юстиції України від 24 лютого 1995 року № 114/38/15-36-18 (z0055-95) , визначено коло осіб, які можуть проводити огляд працівників і давати висновок за його результатами.

Відповідно до п.3.1 Інструкції (z0055-95) огляд у закладах охорони здоров'я для встановлення стану сп'яніння особи проводиться будь-якої пори доби в спеціалізованих кабінетах наркологічних диспансерів лікарями-психіатрами - наркологами або у визначених органами охорони здоров'я лікувально-профілактичних установах.

На підставі висновку лікаря-психіатра Шепетівської центральної районної лікарні встановлено, що 26 серпня 2011 року о 9 годині ознак сп»яніння у ОСОБА_1 не виявлено, однак встановлено вживання ОСОБА_1 25 серпня 2011 року о 17 годині алкоголю зі слів досліджуваного.

За роз»ясненням спеціаліста лікаря-нарколога ОСОБА_8 результати дослідження, зазначені у протоколі медичного обстеження для встановлення стану сп»яніння від 26 серпня 2011 року, свідчать про вживання ОСОБА_1 25 серпня 2011 року о 17 годині алкоголю, доводи ОСОБА_1 про вживання пива безалкогольного є неспроможними, а вживання 0,5 л пива викликає стан сп»яніння.

Таким чином викладені письмові докази спростовують покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5 щодо не виявлення під час перевірки 26 серпня 2011 року о 4 годині запаху алкоголю у ОСОБА_1, вживання ОСОБА_1 лікарських засобів, на які послався суд першої інстанції.

З огляду на наведене висновки суду першої інстанції про недоведеність появи ОСОБА_1 на роботі у нетверезому стані не відповідають обставинам справи.

На підставі п.3 ч.1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

За таких обставин рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2011 року підлягає скасуванню.

Разом з тим визнання особисто ОСОБА_1 факту вживання 25 серпня 2011 року о 17 годині алкоголю, зокрема, 0,5 л пива у сукупності з приєднаними до матеріалів справи актом від 26 серпня 2011 року, рейсовим журналом №44 на пасажирський поїзд №141/142 державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця», поясненнями ОСОБА_7, ОСОБА_1, протоколом медичного обстеження для встановлення стану сп»яніння від 26 серпня 2011 року, стверджують факт знаходження ОСОБА_1 на роботі у нетверезому стані.

Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_1 про недодержання вимог законодавства щодо розгляду профспілковою організацією подання про розірвання трудового договору за його участі та трудових прав депутата місцевої ради.

За змістом ч.3 ст. 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно винесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Однак, зазначеною вище нормою не передбачено, що згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що не має юридичного значення, якщо не додержано вимоги про участь у засіданні цього органу працівника.

Крім того, відповідно протоколу засідання профспілкового комітету відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»від 29 серпня 2011 року №11 надано згоду на звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п.7 ст. 40 КЗпП України, працівник запрошений на засідання, останнім надано пояснення, яке додано.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 обраний депутатом Горбівської сільської ради Герцаївського району Чернівецької області (а.с.12).

Частиною 3 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачено, що депутат місцевої ради може бути звільнений з роботи з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за умови його попередження в порядку, встановленому законом. Про таке попередження відповідний власник або уповноважений ним орган письмово повідомляє не менш ніж за 15 днів відповідну місцеву раду.

У той же час не дотримання умов попередження депутата та відповідної місцевої ради про звільнення з роботи не обмежує право власника або уповноваженого ним органу на звільнення депутата місцевої ради з роботи за наявності для цього законних підстав, оскільки недопустимість звільнення у такому випадку законодавством не передбачена.

У такому разі підстав для визнання звільнення ОСОБА_1 незаконним, скасування наказу і запису у трудовій книжці, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Керуючись п.3 ч.1 ст. 309 ЦПК України, колегія суддів

Апеляційну скаргу відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»задовольнити.

рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2011 року скасувати.

У позові ОСОБА_1 до відокремленого підрозділу «Пасажирське вагонне депо Чернівці»державного територіально-галузевого об»єднання «Львівська залізниця»про визнання звільнення незаконним, скасування наказу та запису, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.