Верховний Суд України у складі:

головуючого Ковтюк Є.І.,

суддів: Балюка М.І., Барбари В.П., Берднік І.С., Вус С.М., Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Григор’євої Л.І., Гуля В.С., Гуменюка В.І., Гусака М.Б., Ємця А.А., Жайворонок Т.Є., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Колесника П.І., Короткевича М.Є., Косарєва В.І., Кривенка В.В., Лященко Н.П., Маринченка В.Л., Охрімчук Л.І., Панталієнка П.В., Пилипчука П.П., Потильчака О.І., Пошви Б.М., Прокопенка О.Б., Романюка Я.М., Сеніна Ю.Л., Скотаря А.М., Таран Т.С., Терлецького О.О., Тітова Ю.Г., Шицького І.Б., Школярова В.Ф., Яреми А.Г.,

за участю заступника Генерального прокурора України Ударцова Ю.В.,

розглянувши матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_2 за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року,

вироком Селидівського міського суду Донецької області від 11 травня 2010 року засуджено

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Селидівської виправної колонії № 82, у листопаді 2009 року в будинку АДРЕСА_1 отримав від особи, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, три паперових пакунки з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, загальною вагою в перерахунку на суху речовину, 17,81 г для передачі в місця позбавлення волі та отримав 250 грн, як винагороду за це. Наркотичний засіб засуджений зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, а 9 грудня 2009 року приніс до Селидівської виправної колонії № 82 для передачі особі, яка відбувала покарання в зазначеній колонії.

Апеляційний суд Донецької області 13 вересня 2010 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 частково скасував та постановив свій вирок, яким призначив йому за ч. 3 ст. 364 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 і ст. 77 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 і ст. 77 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов’язки, передбачені п. п. 2, 3 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

Оскаржуючи рішення в касаційному порядку, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, в касаційному поданні та доповненні до нього посилався на істотні порушення кримінально-процесуального закону, які були допущені апеляційним судом. Крім того, зазначав про неправильне застосування кримінального закону в зв’язку з безпідставним застосуванням апеляційним судом ч. 2 ст. 69 КК України та м’якість призначеного ОСОБА_2 покарання.

Ухвалою Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року касаційне подання прокурора залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 червня 2011 року допущено до провадження Верховного Суду України кримінальну справу щодо ОСОБА_2 за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року.

У заяві заступник Генерального прокурора України зазначає, що застосування положень ч. 2 ст. 69 КК України при звільненні ОСОБА_2 від додаткового покарання у виді конфіскації майна є зайвою, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, які застосовуються при звільненні від відбування покарання з випробуванням і конфіскація майна до цього переліку не входить.

На обґрунтування заяви ним надано копію ухвали Верховного Суду України від 1 березня 2011 року щодо ОСОБА_3, засудженого вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна, якою суд касаційної інстанції змінив вирок місцевого суду та виключив застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_3 покарання.

Заступник Генерального прокурора України порушує питання про скасування ухвали Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд до суду касаційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення заступника Генерального прокурора України, який підтримав доводи заяви про перегляд винесеної в справі щодо ОСОБА_2 ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи заяви, Верховний Суд України вважає, що заява задоволенню не підлягає.

Як убачається зі змісту ст. 398 КПК України, підставами для скасування або зміни судом касаційної інстанції судових рішень слугують істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

У ст. 371 КПК України наведені форми неправильного застосування кримінального закону, а саме: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню; застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З аналізу змісту вищезазначеної норми, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання може проявлятися: в недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків; у призначенні покарання, що перевищує санкцію статті Кримінального кодексу (2341-14) , за якою кваліфіковано діяння винної особи, або максимальний строк виду покарання, який встановлений Кримінальним кодексом (2341-14) ; у неправильному застосуванні або незастосуванні акта амністії; у помилковому застосуванні додаткового покарання, що не передбачено санкцією статті; в порушенні правил приєднання покарань і зарахування строку попереднього ув’язнення; у визнанні судом при призначенні покарання обставиною, що обтяжує покарання, обставини, не зазначеної в. ч 1 ст. 67 КК України.

Неправильним застосуванням закону є також відсутність у резолютивній частині вироку зазначеної статті (її частини, пункту) кримінального закону, застосованого судом.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд, обґрунтовуючи непризначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 3 ст. 364 КК України, одночасно застосував положення ч. 2 ст. 69 КК України та ст. 77 КК України.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, при звільненні засудженого від відбування основного покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю. Цим законом не передбачено можливість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому посилання на ст. 69 КК України є зайвим.

Саме виходячи з цього, колегія судців Верховного Суду України, наданою для порівняння ухвалою від 1 березня 2011 року щодо ОСОБА_3, змінила вирок суду першої інстанції та виключила з нього вказівку про застосування при призначенні засудженому покарання ст. 69 КК України.

Однак, згідно зі ст. 400 22 КПК України (1001-05) Верховний Суд України, установивши, що судове рішення у справі, яке переглядається, є незаконним, уповноважений тільки скасувати його повністю або частково і направити справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції, повноважень на внесення змін до таких рішень Верховний Суд України не має.

Незважаючи на те, що апеляційний суд, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України, хоча й зазначив у своєму рішенні про застосування і ч. 2 ст. 69 КК України, і ст. 77 КК України, проте це не вплинуло на правильність призначення остаточного покарання й звільнення засудженого від його відбування.

Зайве посилання на ст. 69 КК України не є таким, що порушує права та законні інтереси ОСОБА_2 та не може викликати сумнівів та протиріч, що виникають при виконанні вироку.

Крім того, посилання апеляційного суду при призначенні покарання ОСОБА_2 на ст. ст. 69, 77 КК України, як вважає Верховний Суд України, не є тим порушенням, яке може свідчити про незаконність судового рішення та необхідність безумовного його скасування.

Враховуючи наведені обставини, Верховний Суд України вважає, що підстав для визнання ухвали Верховного Суду України від 17 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 незаконною та її скасування з направленням справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції, а відповідно й до задоволення заяви заступника Генерального прокурора України немає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 400-12, 400-21, 400-23 КПК України, Верховний Суд України

у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора України відмовити.