Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 3 березня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 листопада 2009 року, яким

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого: 1) вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.; 2) вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2009 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України на два роки обмеження волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно два роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України визначено призначене ОСОБА_5 покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2009 року у виді штрафу виконувати самостійно.

В апеляційному порядку вирок не переглядався.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у денний час у кінці серпня 2008 року в посадці на балці "Долгенька" у м. Костянтинівка Донецької області умисно повторно без мети збуту незаконно придбав наркотичний засіб, зірвавши верхні частини та листя дикоростучої коноплі, переніс його до місця свого проживання АДРЕСА_1 й зберігав у сараї. Того ж дня ОСОБА_5 повторно без мети збуту незаконно, подрібнивши верхні частини коноплі, виготовив наркотичний засіб, зберігав його в кишені своїх брюк й протягом серпня 2008 року – травня 2009 року й, періодично переміщуючись автобусом маршруту "Диліївка - Костянтинівка", незаконно перевозив його.

24 травня 2009 року ОСОБА_5 незаконно повторно без мети збуту перевіз наркотичний засіб від місця свого проживання до Центрального ринку по вул. Петровського у м. Костянтинівка Донецької області й о 9 год. на перехресті вулиць Горького і Пролетарської його затримали працівники міліції та під час огляду виявили й вилучили 12, 61 г. особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу (марихуани).

У касаційному поданні прокурор посилається на те, що суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, неправильно застосував кримінальний закон, оскільки до постановлення даного вироку засуджений учинив інший злочин, за який його звільнено від відбування покарання з випробуванням, що потребує самостійного виконання покарань. Указує на м'якість покарання, призначеного ОСОБА_5 як за ч. 2 ст. 309 КК України, так і визначеного за сукупністю злочинів. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на законі й матеріалах справи та у касаційному поданні не оскаржуються.

Що ж стосується тверджень прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, то вони є непереконливими.

Обираючи ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України вид та розмір покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України середньої тяжкості, особу засудженого, який позитивно характеризується, та інші обставини. Зокрема, щире каяття судом визнано пом'якшуючою покарання обставиною.

Наведені у касаційному поданні доводи щодо м’якості призначеного ОСОБА_5 покарання не є достатніми для визнання неможливими виправлення засудженого в межах призначеного судом за ч. 2 ст. 309 КК України строку позбавлення волі.

Разом із тим, посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є правомірним.

За змістом кримінального закону, якщо особа, щодо якої застосовано звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Саме цим правилом мав керуватися суд, визначаючи засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин, за яким ОСОБА_5 засуджений даним вироком до позбавлення волі реально, виявлено 24 травня 2009 року, тобто він є закінченим до постановлення вироку 25 травня 2009 року, яким до засудженого застосована ст. 75 КК України. Тому вирок у цій частині підлягає зміні.

Окрім того, даний злочин ОСОБА_5 вчинив після постановлення вироку від 10 березня 2009 року, яким його засуджено до штрафу. Суд визначив, що дане покарання підлягає самостійному виконанню, що відповідає вимогам ч. 3 ст. 72, ст. 71 КК України.

Однак, фактично, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, суд помилково не послався на ст. 71 КК України, з огляду на що резолютивна частина вироку у цій частині підлягає уточненню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України та ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 змінити. Вважати ОСОБА_5 засудженим остаточно за сукупністю даного вироку та вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2009 року на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України на два роки позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 25 травня 2009 року виконувати самостійно.