Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у місті Києві 20 січня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на судові рішення щодо нього.

Вироком Ясиноватського міськрайонного суду Донецької області від 22 вересня 2008 року засуджено

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має, не має,

за ч. 3 ст. 365 КК України на сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк три роки, ч. 2 ст. 366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк два роки, ч. 2 ст. 191 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк два роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточно призначено сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк три роки.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 13 квітня 2010 року вирок змінено, дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України й призначено йому за цим законом два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк два роки, а за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 365 КК України, ОСОБА_5 остаточно призначено сім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк три роки.

З урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, будучи сільським головою Спартаківської сільської ради Ясиноватського району Донецької області, тобто службовою особою, 1 листопада 2006 року у порушення вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, перевищуючи свої службові повноваження, передбачені п.п. 13, 14, 16 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21 травня 1997 року, без відома сільської ради, без розгляду даного питання на її пленарному засіданні, уклав договір підряду № 1 з ПП "Сервіс Плюс", в результаті чого з місцевого бюджету на рахунок указаного підприємства були перераховані кошти у сумі 49 989, 52 грн., чим спричинено Спартаківській сільській раді матеріальну шкоду, що є тяжкими наслідками.

Він же 19 грудня 2007 року приблизно о 10 год. з метою перерахування на рахунок ПП "Сервіс Плюс" бюджетних коштів підписав акт прийому виконаних підрядних робіт по ремонту водопроводу по вул. Центральній у с. Спартак, достовірно знаючи, що фактично роботи, вказані в акті, не виконані. Складання та видача цього документа стало підставою для незаконного перерахування на рахунок ПП "Сервіс Плюс" із бюджету Спартаківської сільської ради грошових коштів у сумі 34 996,4 грн.

ОСОБА_7 також засуджено за те, що він, зловживаючи своїм службовим становищем голови Спартаківської сільської ради Ясиноватського району Донецької області, з січня 2006 року по серпень 2007 року заволодів та привласнив грошові кошти сільського бюджету у сумі 10 064, 91 грн., нараховані за його вказівкою ОСОБА_8, який із січня 2006 року лише по документах рахувався водієм у вказаній сільській раді, однак фактично таку роботу не виконував.

За змістом касаційної скарги захисник та засуджений посилаються на відсутність у діях ОСОБА_5 ознак злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 191 КК України, тому просять судові рішення в цій частині скасувати й справу закрити, а в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК України – пом’якшити покарання, застосувавши ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка вважала судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним як службовою особою перевищення своїх службових повноважень, складанні та видачі завідомо неправдивих документів та заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на належним чином оцінених та перевірених у судовому засіданні доказах.

ОСОБА_7 винуватість свою у суді заперечував, проте визнав, що уклав договір підряду № 1 з ПП "Сервіс Плюс" без розгляду даного питання на пленарному засіданні сільської ради, без її відома, хоча в подальшому мав намір повідомити депутатів про укладення договору та про використання на громадсько значимі цілі бюджетних коштів. Акт виконання робіт підписав, незважаючи на те, що вони в повному обсязі не виконані, так як був упевнений у добросовісності підрядника, який виконає ремонт водопроводу, хоча й із запізненням.

Відповідно до даних договору підряду від 1 листопада 2006 року Спартаківська сільська рада в особі голови ОСОБА_5 уклала договір з ПП "Сервіс Плюс" на виготовлення проектно - кошторисної документації та проведення капітального ремонту водопроводу по вул. Центральній у с. Спартак. Джерелом фінансування договору визначено бюджет сільської ради, строк виконання робіт по договору 31 грудня 2006 року.

Згідно з показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 – ОСОБА_14 питання про укладення договору підряду від імені Спартаківської сільської ради з ПП "Сервіс Плюс" сільський голова ОСОБА_5 вирішував сам, депутатів сільської ради про це не повідомляв. На їх вимогу відзвітувати про витрачання бюджетних коштів у сумі 50 000 грн. не реагував, пояснення давати відмовився.

Дані акту № 1 прийому виконання підрядних робіт за вказаним договором свідчать, що 19 грудня 2006 року представник підрядника ОСОБА_15 здав, а голова Спартаківської сільської ради ОСОБА_5 прийняв виконані підрядні роботи у повному обсязі, на підставі чого згідно із платіжним дорученням від 20 листопада 2006 року Спартаківською сільською радою на рахунок ПП "Сервіс Плюс" перераховано 49 989, 52 грн.

Окрім того, з депутатського звернення до Ясиноватського міжрайонного прокурора від 24 квітня 2007 року, листа ОСОБА_5 до директора ПП "Сервіс Плюс" від 3 березня 2007 року, а також протоколу огляду від 30 квітня 2007 року та фототаблиці до нього убачається, що станом на квітень місяць роботи по ремонту водопроводу не розпочаті. На підставі акту ревізії встановлено, що роботи по ремонту водопостачання фактично виконувалися у травні – червні 2007 року.

Винуватість ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 191 КК України підтверджується показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він офіційно рахується водієм у Спартаківській сільській раді, проте з 2006 року фактично таку роботу не виконував, нараховану йому заробітну плату віддавав ОСОБА_5, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які виконують бухгалтерську роботу у Спартаківській сільській раді та які вказували, що водієм ОСОБА_8 не працював з 2003 року, проте за вказівкою ОСОБА_5 йому нараховувалася заробітна плата і премії, які отримував сільський голова.

Таким чином, засудження ОСОБА_5 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 365 КК України є правильними. Призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом із тим, при визначенні ОСОБА_5 розміру позбавлення волі за ч. 3 ст. 365 КК України судами обох інстанцій не в повній мірі реалізовано принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

Так, судом визнано, що ремонтні роботи водопроводу по вул. Центральній у с. Спартак, хоча й не виконані в строк за договором, проте виконані в повному обсязі. При цьому грошові кошти, виділені з бюджету Спартаківської сільської ради Ясиноватського району Донецької області, використано за цільовим призначенням. Заслуговує на увагу й те, що, укладаючи вказаний договір, ОСОБА_7 керувався суспільними інтересами, а бюджетні кошти використані на громадські цілі територіальної громади с. Спартак, поліпшення умов їх життя.

На момент розгляду кримінальної справи на утриманні ОСОБА_7 перебував неповнолітній син.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що протягом провадження по даній справі у засудженого погіршився стан здоров'я та здоров'я його дружини.

Зазначене істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, і в сукупності з іншими встановленими судом обставинами, а саме, позитивною характеристикою засудженого, відсутністю у нього судимостей дає підстави стверджувати, що для виправлення засудженого достатньо менш тривалого строку позбавлення волі, ніж передбачено мінімальною межею санкції ч. 3 ст. 365 КК України і призначено йому вироком суду, та прийняти рішення про пом’якшення основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Одночасно колегія суддів не вбачає підстав для звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись статтями 395 і 396 КПК України та ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року (2453-17) , колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ясиноватського міськрайонного суду Донецької області від 22 вересня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 13 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити. Застосувати ст. 69 КК України та пом’якшити призначене йому основне покарання за ч. 3 ст. 365 КК України до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк три роки.

На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 365 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, а також інші посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих функцій, на строк три роки.