Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Пойди М.Ф.,

суддів: Орлової С.О., Вільгушинського М.Й.,

за участю прокурора Сингаївської А.О.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 4 квітня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 6 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 4 вересня 2012 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, такого, що

не має судимості в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про судові витрати і речові докази.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду 1 жовтня 2011 року в денний час ОСОБА_2 у смт Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області у невстановленої досудовим слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,169 г, який цього ж дня незаконно з метою збуту зберігав при собі, перевозив і приблизно о 13 год. збув ОСОБА_3 в салоні автомобіля "Хюндай", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, на Старокиївській дорозі поблизу повороту на смт Любашівка Одеської області.

Він же 7 лютого 2012 року приблизно о 15 год. у смт Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області у невстановленої досудовим слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою в перерахунку на суху речовину 0,089 г, який цього ж дня незаконно з метою збуту зберігав при собі, перевозив і збув у салоні автомобіля ВАЗ 2106, державний реєстраційний номер НОМЕР_2, оперативному закупнику ОСОБА_4

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить змінити судові рішення та пом'якшити призначене засудженому покарання шляхом застосування ст. ст. 69, 75 КК України. При цьому посилається на те, що засуджений у вчиненні злочину виконував роль посередника, з'явився з зізнанням, щиро розкаявся, страждає на численні тяжкі захворювання, має на утриманні п'ятьох неповнолітніх дітей, двоє з яких є інвалідами дитинства. Вважає необґрунтованим призначення ОСОБА_2 додаткового покарання в виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь суді, прокурора, котрий просив частково задовольнити касаційну скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону апеляційним судом, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Правильність встановлення судами фактичних обставин вчинення ОСОБА_2 злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Вирішення судами питання про призначення засудженому основного покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Доводи щодо надмірної суворості такого покарання, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були відповідно до вимог ст. 377 КПК України перевірені апеляційним судом.

Суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом, який, призначаючи ОСОБА_2 основне покарання, врахував, що засуджений вчинив тяжкі злочини, виконуючи роль посередника, в силу ст. 89 КК України не має судимості, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом "опійна наркоманія", страждає на хронічні тяжкі захворювання, має на утриманні п'ятьох малолітніх дітей.

Як обставину, що пом'якшує покарання, враховано щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Таким чином, суд урахував обставини й дані про особу засудженого, на які захисник посилається у скарзі, та призначив ОСОБА_2 покарання, наближене до мінімального в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначене ОСОБА_2 покарання колегія суддів вражає необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Беручи до уваги тяжкість, підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів, які є чинниками поширення наркоманії, й те, що ОСОБА_2 фактично в минулому притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів і корисливої спрямованості (а. с. 73-76, 94-95, 98-99, 102), підстав для пом'якшення призначеного йому покарання колегія суддів не знаходить.

Наявність у засудженого тяжких захворювань було враховано судом при звільненні його від відбування покарання на підставі ст. 84 КК України ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 31 січня 2013 року.

Разом із тим, призначаючи ОСОБА_2 додаткове покарання в виді конфіскації майна, суд допустив помилку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України та роз'яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі й особливо тяжкі корисливі злочини.

З установлених судом фактичних обставин справи в діях ОСОБА_2 не вбачається корисливого мотиву під час збуту наркотичних засобів й особистого збагачення в результаті вчинення таких дій, у зв'язку з чим додаткове покарання в виді конфіскації майна призначено безпідставно.

Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку місцевого суду не виправив.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що судові рішення підлягають зміні шляхом виключення із призначеного ОСОБА_2 покарання додаткового покарання в виді конфіскації майна.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в судовому засіданні про те, що апеляційний суд не розглянув апеляцію засудженого, чим істотно порушив кримінально-процесуальний закон. Як убачається із вступної та мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд у присутності ОСОБА_2 розглянув справу за апеляціями засудженого та його захисника, які за змістом були ідентичними, перевірив викладені в них доводи, дав на них вичерпну відповідь і зазначив підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими. Стороною захисту в цій частині ухвала не оспорюється.

Порушень кримінально-процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.

Керуючись статтями 394- 396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року № 10-0105 (в редакції Закону від 18 вересня 2012 року № 5290-VI (5290-17) ), п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 6 червня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 4 вересня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключивши вказівку про застосування щодо засудженого додаткового покарання в виді конфіскації майна.

У решті вирок та ухвалу залишити без зміни.