Справа № 11/784/239/13 р. 

Головуючий суду 1 інстанції: Захарченко Д. В.

Категорія: ст. 212 ч.3, ст. 366 ч.2   КК України

Головуючий апеляційного суду: Царюк В.В.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області

у складі: головуючого: Царюка В. В.

суддів : Войтовського С.А., Олещук Т.Л.

за участю прокурора: Іванова А.О.

засудженого: ОСОБА_2

захисника: ОСОБА_3

19 березня 2013 року розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Миколаївської області кримінальну справу за апеляцією засудженого, його захисника ОСОБА_3, прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва Коньшиної Н.В. на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Владивосток, Приморського краю Росії, гро -

мадянин України, раніше не судимий.

- засуджений за ч.3 ст. 212 КК України, з врахуванням вимог ч.2 ст. 53 КК України до штрафу в розмірі 2 165 252 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна,

- за ч. 2 ст. 366 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що являючись посадовою особою, директором ТОВ " Атлант Лайт", здійснюючи операції в 2008 році з продажу сільськогосподарської продукції з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість та з метою незаконного формування податкового кредиту по податку на додану вартість підприємства, шляхом внесення в декларацію по ПДВ завідомо неправдивих даних, відобразив в ній неправдиві відомості про те, що постачальниками продукції сформувавшими податковий кредит по ПДВ за квітень 2008 року, являлись: ТОВ " Роспромстан", ПП "Південь -Нива", ТОВ"Агроімекс", які товарів не постачали та фінансових і господарських операцій з ТОВ " Атлант-Лайт" не проводили. Завірив підписом та подав в ДПІ податкову декларацію по ПДВ з неправдивими даними за квітень 2008 року. Внаслідок цих дій в бюджет держави не надійшов податок на додану вартість за звітний період в особливо великому розмірі в сумі 2 165 252 грн.

В апеляції захисник просить скасувати вирок районного суду та закрити справу за відсутністю в діях засудженого складу злочину. Засуджений просить скасувати вирок районного суду, справу за ч.3 ст. 212 КК України закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України або ч.1 ст. 367 КК України, та винести постанову про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 Закону України " Про амністію" від 12.12.2008 року та п.4 ч.1 ст. 6 КПК України в зв'язку з находженням на утриманні малолітнього сина.

Стверджують, що суд першої інстанції, в порушення законодавства, послався на припущення свідка ОСОБА_5, яка проводила невиїзну документальну перевірку ТОВ "Атлант Лайт", як на доказ. Хоча документально ОСОБА_5 свій висновок не оформляла. Вважають також, що посилання суду першої інстанції на протоколи обшуку та виїмки документів ТОВ " Атлант Лайт" в 2008 році, дискети із звітами, платіжні доручення та банківські дані про рух грошових коштів підприємства як на докази вини ОСОБА_2 є безпідставними, оскільки, по- перше, вони проведені без його участі, по- друге, ніякого посилання на ці вилучені документи як на доказ ухилення від сплати податків в акті ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, а також у висновку судової бухгалтерсько - економічної експертизи, немає. Ці документи не досліджувались під час податкової перевірки. Також зазначають, що районний суд не надав оцінки тому факту, що недійсність угод між ТОВ "Атлант Лайт" та його контрагентами в квітні 2008 року не підтверджено цивільними чи господарськими судовими органами, а тому ці угоди є дійсними на сьогоднішній день. Стверджують, що призначаючи покарання ОСОБА_2, з врахуванням вимог ч.2 ст. 53 КК України, суд порушив вимоги ч.3 ст. 5 КК України, та призначив покарання без врахування майнового стану винного не в розмірі штрафу, встановленого ч.3 ст. 212 КК України, а в розмірі ніби то заподіяної шкоди. Вважають, що вину засудженого в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України не доведено, в зв'язку з чим справа відносно нього в цій частині обвинувачення підлягає закриттю. Що стосується вини засудженого в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, то вона також не доведена, оскільки в висновку експерта, на який послався суд у вироку, говориться що встановити ким виконаний підпис, засудженим чи іншою людиною, у податковій декларації з ПДВ за квітень 2008 року не представилось можливим.

Прокурор в своїй апеляції просить змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій за фактом службового підроблення та в частині призначення покарання. Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України і призначити йому наступне покарання: за ч.3 ст. 212 КК України 255 000 грн. штрафу в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно- господарчих функцій на строк 3 роки без конфіскації майна, за ч.1 ст. 366 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно- господарчих функцій на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки без конфіскації майна. Застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання у виді 3 років обмеження волі, установивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік, покласти на нього обов'язки, передбачені п.п. 3,4 ст. 76 КК України.

Вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки, суд не правильно застосував кримінальний закон при призначенні покарання за ст. 212 ч.3 КК України, порушивши вимоги ч.3 ст. 5 КК України. Також неправильно кваліфікував дії підсудного щодо вчинення службового підроблення, тому, що наслідки у виді ненадходження до бюджету значних коштів настали не від вчиненого засудженим службового підроблення, а від несплати податків, а тому його дії потрібно кваліфікувати не за ч.2 ст. 366 КК України, а за ч.1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, однак, разом з тим, фактично визнав свою вину у вчиненні злочинів, за які він засуджений, та просив не позбавляти його волі, оскільки вважав, що усі порушення податкового законодавства ним були допущені у зв'язку з його необізнаністю у веденні такого виду бізнесу, захисника, який підтримав свою апеляцію, але й не заперечував проти апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла слідуючого.

Вина ОСОБА_2 у вчиненні умисного ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів та у підробці офіційних документів за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції та наведеними у вироку.

Так, суд першої інстанції вірно послався, як на докази вини ОСОБА_2 в ухиленні від сплати податків, на покази свідка ОСОБА_7, яка підтвердила, що робила бухгалтерські звіти про діяльність підприємства ОСОБА_2 лише на підставі документів наданих їй самим ОСОБА_2, на покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які заперечували наявність у квітні 2008 року будь-якої господарської діяльності своїх підприємств, оскільки вони в цей час не працювали і були у стані ліквідації, що підтверджено документами, дослідженими у суді, а також на покази свідка ОСОБА_5, яка підтвердила суду, що висновки, зазначені у акті перевірки справляння податків підприємством ОСОБА_2 ґрунтуються лише на тих документах, які вона змогла сама зібрати шляхом проведення зустрічних перевірок та запитів у відповідні органи. Сам же ОСОБА_2, на її вимогу, будь-яких документів про діяльність свого підприємства у 2008 році - не надав.

Посилання засудженого та його захисника на те, що висновки ревізора ОСОБА_5 є припущенням, а покази ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції отримані в порушення діючого законодавства, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки ревізором були дотримані усі вимоги законодавства щодо проведення відповідної перевірки і обов'язок документального підтвердження законності господарської діяльності будь-якого підприємства - лежить на його керівнику, яким, у даному випадку, ОСОБА_2 і являвся. Покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом досліджені у відповідності до діючого законодавства.

Не можуть бути взяті до уваги твердження цих апелянтів і про те, що висновки ревізора про недійсність угод між підприємством ОСОБА_2 та іншими підприємствами повинні бути підтверджені судовими рішеннями. На думку колегії суддів, це питання, у даному випадку, знаходиться поза межами обвинувачення ОСОБА_2, як директора підприємства, і знаходиться у сфері інших правовідносин. Даній справі розглядаються не цивільно-правовий чи господарський аспект правовідносини між підприємствами, а діяльність керівника підприємства у кримінально-правовому аспекті.

Не можуть бути прийняті до уваги і твердження апелянтів про те, що документами підприємств, які були контрагентами підприємства ОСОБА_2 могли розпоряджатись інші особи, крім їх керівників ОСОБА_8 та ОСОБА_9, оскільки здійснення офіційних фінансових операцій без відома керівників цих підприємств є, взагалі, неможливим. Будь-які інші форми розрахунків між підприємствами діючим законодавством не передбачені.

Безпідставними є посилання цих апелянтів на те, що судом не допитувався у якості свідка ОСОБА_10, який був призначений ліквідатором підприємств ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і у нього жодного документу вилучено не було, а також на те, що акт позапланової перевірки підприємства ОСОБА_2 не можна брати до уваги, оскільки були порушені строки проведення такої перевірки ревізором. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було досліджено необхідну і достатню кількість доказів, які свідчать про незаконність дій ОСОБА_2 Ця неповнота, на яку вказують апелянти, не впливає будь-яким чином на висновки суду. Більш того, апелянти не навели у своїх апеляціях, що свідчення цього свідка або якісь інші документи, які у нього могли знаходитись будь-яким чином виправдовують діяльність ОСОБА_2, або спростовують будь-які інші докази його вини. Що стосується строків проведення позапланової перевірки, то вони мають значення для відповідальності підприємства у господарських правовідносинах. Для кримінально-правових відносин, які регулюються кримінально-процесуальним законодавством ці строки суттєвого значення не мають, оскільки у даному випадку досліджується не діяльність підприємства, а лише його керівництва і у зв'язку з їх службовою діяльностю.

Немає необхідності і в узгодженні суми нарахованого податковим органом податку на додану вартість, оскільки це кримінально-процесуальним законодавством не передбачено, а з іншого боку, ані ОСОБА_2, ані його захисником не надано жодного заперечення або будь-якого підтвердження, що ця сума податку на додану вартість, яка не надійшла до бюджету у результаті дій ОСОБА_2 - є іншою.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_2 за ст. 212 ч.3 КК України (2341-14) доведена, його дії кваліфіковані вірно і підстав для зміни, або скасування вироку суду першої інстанції в цій частині - немає.

Є вірними, на думку колегії суддів, і висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні службового підроблення, яке виразилось у внесенні завідомо неправдивих відомостей про податок на додану вартість у податкову декларацію за квітень 2008 року та подачу такої неправдивої інформації до податкового органу. Ці висновки ґрунтуються на показах самого засудженого, на показах свідка ОСОБА_7, а також випливає зі змісту цього документу, який був предметом дослідження у суді.

Посилання захисника у апеляції на те, що підпис на декларації не підтверджений висновками почеркознавчої експертизи - не спростовує інших доказів, які вказують на те, що цей документ підписаний саме ОСОБА_2 і надійшов до податкового органу саме від нього, оскільки його підприємство уособлювалось лише в одній його особі. Більш того, як вбачається зі змісту почеркознавчої експертизи №1495 ( т.2 а.с.269-272) експерт не спростував дані про те, що податкова декларація підписана саме ОСОБА_2. Експерт лише вказав на те, що підтвердити це категорично не можливо, оскільки цей підпис не несе достатньої інформації для категоричності висновку.

Разом з тим, кваліфікація цих дій судом за ч.2 ст. 366 КК України, на думку колегії суддів, - є невірною. Як вбачається зі змісту обвинувачення, викладеного у вироку, суд першої інстанції тяжкі наслідки у виді ненадходження до державного бюджету суми податку на додану вартість автоматично переніс на наслідки від службового підроблення. Між тим, цілком очевидно, що шкода державним інтересам по даній справі настала лише у результаті несплати податку на додану вартість. Від процесу внесення до податкової декларації неправдивих відомостей будь-якої шкоди, взагалі не спричинено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_2 за цим епізодом слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання за санкцією, яка діяла на момент вчинення цього злочину.

При визначенні виду та розміру покарання засудженому ОСОБА_2 крім загальних положень визначених у ст. 65-67 КК України (2341-14) , на думку колегії суддів, суду першої інстанції слід було керуватись положеннями ст. 5 КК України (2341-14) та положеннями ст. 53 КК України (2341-14) ( в редакції на квітень 2008 року з послідуючими змінами), а також положеннями Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (4025-17) . Цих вимог суд першої інстанції не дотримався, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Під дію Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 року (660-17) , згідно ст. 7 цього закону ОСОБА_2 не підпадає, а тому його прохання в цій частині задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів,-

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, а також апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2012 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

Дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 366 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст. 366 КК України.

За ст. 212 ч.3 КК України ОСОБА_2 вважати засудженим до штрафу в сумі 255 000 (двісті п'ятьдесять п'ять тисяч) грн. з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки.

За ст. 366 ч.1 КК України (2341-14) ( в редакції на 1.05.2008 р.) - призначити покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 вважати засудженим за цим вироком до штрафу в сумі 255 000 (двісті п'ятьдесять п'ять тисяч) грн. з позбавленням права займати керівні посади на підприємствах будь-якої форми власності строком на 3 роки.

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.