Провадження № 11 /784/51/13 

Головуючий 1-ї інстанції Павлова Ж.П.

Категорія: ч.5 ст. 185 КК України

Доповідач апеляційного суду

Олещук Т.Л.

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої Куценко О.В.

суддів Войтовського С.А., Олещук Т.Л.

при секретарі Рябеженко А.А.

за участю прокурора Кириленка Є.В.

засуджених ОСОБА_3

ОСОБА_4 та його

захисника ОСОБА_5 і законного представника ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2012 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Курагіно Курагінського району Красноярського краю, Росія, громадянин України, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений:

за ч.1 ст. 304 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, який навчається на 3 курсі СПТУ №5, проживає за адресою: АДРЕСА_2, не судимий,

засуджений із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 5 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь ОСОБА_7 404729 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Приблизно в середині квітня 2012р. у ОСОБА_3, який достеменно знав про наявність в квартирі, де проживає родина неповнолітнього ОСОБА_8, великої суми грошей виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. З метою реалізації цього умислу ОСОБА_3 під вигаданим приводом попросив у сина потерпілого ключі, з яких зробив дублікати.

02.05.2012р. ОСОБА_3 з метою реалізації свого злочинного умислу зустрівся з ОСОБА_4, якому запропонував разом викрасти майно ОСОБА_7, на що останній дав згоду.

03.05.2012р. близько 09 год. ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з раніше йому знайомим неповнолітнім ОСОБА_4, прибули до АДРЕСА_3, де знаходячись в під'їзді чекали доки всі члени родини ОСОБА_7 покинуть квартиру.

Через деякий час, впевнившись, що за місцем проживання ОСОБА_7 нікого немає, за передбаченим розподілом ролей, ОСОБА_4 залишився на сходах в під'їзді будинку з метою нагляду за навколишньою обстановкою та недопущення перешкоди їхньої злочинної діяльності сторонніми особами, а ОСОБА_3 підійшов до квартири АДРЕСА_3 відкрив ключами двері та проник до квартири, звідки викрав майно ОСОБА_7, а саме:

- 67000 доларів США, що за курсом НБУ на 03.05.2012 р. складало 535323 грн. 30 коп.

- 18000 євро, що за курсом НБУ на 03.05.2012 р. складало 190257 грн. 10 коп.

Викраденими грошима ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розпорядились на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 725580 грн. 40 коп.

Крім того, ОСОБА_3, знаючи, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, є неповнолітнім, здійснюючи вплив на нього, шляхом словесних умовлянь, викликав у нього прагнення прийняти участь у вчиненні тяжкого корисного злочину, таким чином втягнув ОСОБА_4 у злочину діяльність.

Також, 07.05.2012 р. ОСОБА_3, знаходячись біля бару "Бомбардир", розташованого в мікрорайоні "Намив" м. Миколаєва, знайшов металевий предмет (кастет), який є холодною зброєю, яку він умисно став зберігати при собі без передбаченого законом дозволу.

Незаконно придбаний кастет ОСОБА_3 поклав у багажне відділення свого мопеду "Honda Dio 27" в легко доступному місці, усвідомлюючи незаконність своїх дій, продовжував зберігати його без передбаченого законом дозволу.

В апеляції потерпілий просить вирок скасувати, постановити новий, яким засудити ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання - 8 років позбавлення волі; ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; стягнути з засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та законного представника ОСОБА_4 - ОСОБА_6 моральну шкоду у розмірі 50000 грн.; в іншій частині вирок залишити без змін. Не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та обставини скоєної ними крадіжки, потерпілий вважає, що призначене їм покарання не відповідає суспільній небезпеці вчиненого ними злочину, обставинам справи та даним про особу засуджених. На його думку, суд безпідставно при призначенні засудженим покарання застосував положення ст. 69 КК України. Вважає, що ОСОБА_3 не розкаявся у вчиненому, давав неправдиві показання про розподіл викрадених грошей. Засудженими не відшкодовано завдану шкоду, повернуто лише ті гроші, що були вилученні при їх затриманні. На його думку, тяжкі сімейні обставини не можуть бути враховані судом як пом'якшуючі покарання обставини, оскільки неналежне виховання батьками дітей спонукає їх до скоєння протиправних діянь. Крім того, судом не враховано обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Також, на думку апелянта, суд незаконно відмовив у задоволенні клопотання про залучення до матеріалів справи цивільного позову про стягнення моральної шкоди.

Захисник засудженого ОСОБА_3 ОСОБА_9 в запереченнях просить залишити апеляцію потерпілого без задоволення, а вирок - без зміни. Мотивує тим, що суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кожним із засуджених, дані про їх особи, пом'якшуючі обставини та обґрунтовано дійшов висновку про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.5 статті 185 КК України.

На даний вирок також була подана апеляція прокурором, який брав участь у розгляді справи судом 1-ої інстанції, проте він відмовився від своїх вимог до початку апеляційного розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив залишити вирок без зміни, засудженого ОСОБА_3, неповнолітнього засудженого ОСОБА_4, його законного представника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5, які просили залишити без задоволення апеляцію потерпілого, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація їх дій підтверджується дослідженими судом доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено.

Що стосується призначеного засудженим покарання, то суд відповідно до вимог ст. 65 КК України правильно визначив вид та міру покарання, застосувавши при призначення покарання за ч.5 ст. 185 КК України ст. 69 КК України, врахувавши ступень тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних та обставини, що пом'якшують покарання.

Відповідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, та не призначати додаткового покарання.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання засудженим за ч.5 ст. 185 КК України, судом враховано, що вони вчинили особливо тяжкий злочин.

Проте, суд також врахував пом'якшуючи покарання обставини, а також дані про їх особу.

Як видно з матеріалів справи, засуджені одразу ж при їх затриманні зізнались у вчиненні цього злочину та добровільно видали органам слідства ту частину викрадених грошей, яка в них залишалась, та яку було повернуто потерпілому, що він не оспорює. Як вбачається з протоколу судового засідання, засуджені визнали свою вину у крадіжки грошей з квартири потерпілого та просили у нього вибачення. Виходячи з цього, суд правильно відповідно до ст. 66 КК України визначив, як пом'якшуючи покарання обставини, їх щире каяття та добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди. При цьому, ОСОБА_4 - неповнолітній, а ОСОБА_3 - на момент вчинення злочину лише досяг повноліття. Крім того, за станом здоров'я ОСОБА_3 страждає на тяжке хронічне захворювання.

Згідно даних про особу винних, кожний з них вперше притягується до кримінальної відповідальності. Засуджені виховувались в неповних сім'ях, оскільки у обох батьки померли, але за місцем проживання вони характеризуються позитивно. ОСОБА_4 навчається, за місцем навчання також характеризується позитивно.

Відповідно до ст. 67 КК України обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Доводи апелянта про те, що суд не врахував обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, не може бути прийнято до уваги, оскільки ці обставини враховані при кваліфікації дій засуджених.

Таким чином, враховуючи у сукупності тяжкість злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винних, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно призначив засудженим покарання за ч.5 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - основне нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, та не призначив додаткове покарання - конфіскацію майна. Крім того, відповідно ст. 98 КК України не передбачено застосування до неповнолітніх засуджених додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженим покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується звільнення ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання у порядку ст. 75 КК України, то таке рішення суду колегія суддів також вважає правильним з наступних підстав:

Засуджений вчинив особливо тяжкий злочин, але він є неповнолітнім, який був втягнений у злочинну діяльність іншою особою, як особа, він характеризується позитивно за місцем проживання та навчання. ОСОБА_4 визнає протиправність своїх дій та розкаюється у вчиненому, вперше притягується до кримінальної відповідальності, виховується, хоча і не в повній сім'ї, але мати має на нього позитивний вплив та може контролювати його належну поведінку, приймає заходи для відшкодування заподіяної шкоди потерпілому. За таких обставин суд 1-ої інстанції, не зважаючи на тяжкість скоєного, правильно зробив висновок про можливість виправлення неповнолітнього ОСОБА_4 без відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов'язків, з числа передбачених ст. 76 КК України, що також відповідає вимогам ст. 104 КК України.

Що стосується вимог апеляції потерпілого відносно цивільного позову про відшкодування моральної шкоди, то, як вбачається з протоколу судового засідання, цей позов був заявлений перед дебатами. Як вбачається з ч.3 ст. 28 КПК України цивільний позов може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Тому суд обґрунтовано відмовив потерпілому у розгляді пред'явленого після початку судового слідства позову разом з кримінальною справою. Проте, потерпілий має право пред'явити позов про відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином, в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960р.), колегія суддів

Апеляцію потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2012 року відносно ОСОБА_3, ОСОБА_4 - без зміни.