Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Міщенка С. М.,

суддів: Сахна Р. І., Шибко Л. В.,

за участю прокурора Шевченко О. О.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 жовтня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у справі судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 грудня 2012 року.

Вироком Любомльського районного суду Волинської області від 19 жовтня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Вірменії, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 2 роки 6 місяців із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК - на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про стягнення судових витрат та про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він

19 липня 2012 року приблизно о 13.00 год., слідуючи у приватних справах із Нідерландів в Україну через МП "Ягодин" Ягодинської митниці, керуючи автомобілем марки "Фольксваген-Транспортер" (реєстр. № НОМЕР_1), перетнув державний кордон України та незаконно з приховуванням від митного контролю перемістив через митний кордон приховані в порожнині лівого заднього ліхтаря автомобіля подрібнену речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору вагою брутто 3,86 г, речовину рослинного походження зеленого кольору, вагою брутто 9,90 г, а в пачці з-під цигарок марки "CAMEL", прихованій ним у ніші передніх дверей автомобіля зі сторони водія, порошкоподібну речовину білого кольору вагою брутто 1,17 г. Про наявність цих речовин під час проведення прикордонно-митного контролю ОСОБА_1 не вказав.

Згідно з висновком експерта виявлені у ОСОБА_1 подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору та речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною вагою 9,0 г. Порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн вагою 0,2861 г.

Того ж дня за аналогічних обставин ОСОБА_1, зберігаючи вказані вище речовини рослинного походження, порошкоподібну речовину білого кольору, а також подрібнену речовину рослинного походження коричневого кольору вагою брутто 0,63 г, загорнуту у клаптик фольги та поміщену ним у бардачок автомобіля, з метою особистого вживання, незаконно перевіз їх у такий спосіб із Республіки Польща на територію України до смуги проведення прикордонно-митного контролю МП "Ягодин" Ягодинської митниці. В цей же день на території МП "Ягодин" поміщену в бардачок автомобіля речовину рослинного походження коричневого кольору вагою брутто 0,63 г, ОСОБА_1 добровільно задекларував і видав у ході проведення митного оформлення, а інші речовини виявили й вилучили інспектори ДМСУ та ДПСУ під час проведення спільного прикордонно-митного контролю ОСОБА_1

Згідно з висновком експерта виявлені у ОСОБА_1 подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору та речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною вагою 9,0 г. Порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - кокаїн вагою 0,2861 г. Речовина коричневого кольору, добровільно видана ОСОБА_1, - це особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - смола канабісу (гашиш) вагою 0,501 г.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 21 грудня 2012 року змінив вирок районного суду щодо ОСОБА_1 і призначив останньому покарання у виді штрафу: за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - в розмірі 51 000 грн із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК - у розмірі 1700 грн. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 грн із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю. В решті вирок залишив без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду й направлення справи на новий апеляційний розгляд через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м'якості. При цьому він посилається на те, що суд, не зважаючи на тяжкість злочинів, вчинених засудженим, відсутність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів, призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, яке, на думку прокурора, є несправедливим внаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Про день та час розгляду справи в касаційному порядку учасники судового розгляду, зокрема з боку сторони захисту, були поінформовані належним чином. Відповідно до вимог ст. 394 КПК 1960 року участь засудженого в розгляді справи судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ч. 2 ст. 383 цього Кодексу, не є обов'язковою. Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду справи судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року однією з підстав для скасування або зміни вироку, ухвали або постанови є, зокрема, неправильне застосування кримінального закону й невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Як вбачається з матеріалів справи, під час її судового розгляду на підставі зібраних у справі доказів, які в судовому засіданні досліджувались у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК 1960 року, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК, що у касаційній скарзі не оспорюється і тому не перевірялося касаційним судом відповідно до ст. 395 КПК 1960 року.

Доводи прокурора про м'якість призначеного апеляційним судом покарання ОСОБА_1 колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують. Згідно зі ст. 69 КК призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що його пом'якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, тобто при вирішенні цього питання суд має належно досліджувати й оцінювати всі обставини, що мають істотне значення, і враховувати, що ст. 69 КК застосовується лише в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави, про які необхідно вказувати у своєму рішенні.

У цій справі, як убачається з її матеріалів, указаних положень закону апеляційний суд при пом'якшенні призначеного ОСОБА_1 основного покарання не дотримався.

З матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів (щире каяття і сприяння розкриттю злочинів), а також урахувавши дані про особу винного, дійшов висновку про призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК і остаточно визначив останньому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення на строк 2 роки 6 місяців із конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна, яке є його власністю

Переглядаючи законність і обґрунтованість вироку, мотивуючи свій висновок про призначення ОСОБА_1 більш м'якого виду основного покарання і призначаючи йому покарання у виді штрафу, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 305 КК, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції належним чином не дослідив та повною мірою не врахував даних про особу засудженого, зокрема того, що ОСОБА_1: рухався лише транзитом через Україну; є особою, яка вживає канабіоїди та кокаїн; позитивно характеризувався під час проведення дізнання та за місцем проживання в Україні; є головою фонду, який займається стимулюванням інтеграції вірмен у Нідерландах; не має судимості за місцем свого проживання в Нідерландах; хворіє та відповідно до консультативного висновку спеціаліста за станом здоров'я не може утримуватися в ізоляторі тимчасового тримання; має вагітну дружину; також суд не зважив на відсутність суспільно небезпечних наслідків та на незначну кількість наркотичних засобів. Крім того, колегія суддів апеляційного суду взяла до уваги норми національного законодавства Королівства Нідерланди щодо вживання наркотичних засобів на території держави.

Однак наведене обґрунтування необхідності призначення засудженому більш м'якого виду покарання, ніж передбачено законом, на думку колегії суддів, є непереконливим.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК належить до категорії тяжких і становить підвищену суспільну небезпеку, тоді як відсутність тяжких наслідків від вчинених засудженим злочинів пов'язана не з його поведінкою, а зі своєчасними діями працівників прикордонно-митного контролю. Крім того, пославшись на позитивну характеристику

ОСОБА_1 під час проведення дізнання та за місцем проживання останнього в Україні, апеляційний суд не зазначив, у чому саме полягає її позитивність. Із наявних у матеріалах справи характеристик убачається тільки те, що ОСОБА_1 не порушував обраної міри запобіжного заходу та правил проживання у готелі, де він тимчасово проживав. Натомість із даних, що містяться в акті наркологічної експертизи, вбачається, що ОСОБА_1 страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання канабіоїдів та кокаїну.

Отже, на переконання колегії суддів, апеляційний суд у своєму рішенні не зазначив, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, і не навів підстав прийняття ним такого рішення.

Крім того, колегія суддів вважає, що апеляційний суд безпідставно послався на консультативний висновок спеціаліста від 19 липня 2012 року про стан здоров'я ОСОБА_1 (а. с. 38), оскільки вона не містить фактичних даних про реальний стан здоров'я останнього та не підтверджується іншими матеріалами справи.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати вищенаведене і, якщо суд дійде висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у злочинах, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, то покарання у виді штрафу, призначене йому апеляційним судом, слід вважати невиправдано м'яким.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 394- 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI Перехідних положень КПК (4651-17) 2012 року, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.