Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: Крижанівського В.В.,

суддів: Ткача С.О., Слісарчука Я.А.,

з участю прокурора: Селюченко І.І.,

засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

захисників: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 06 червня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Житомира, громадянина України, працюючого водієм у ТОВ «Трансоіл груп», одруженого, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено, за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 189 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 355 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Дніпропетровська громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_2, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

засуджено, за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 189 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 355 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с.Варварівка Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, потерпілого від Чорнобильської катастрофи 3 категорії, проживаючого АДРЕСА_3, раніше не судимого,

засуджено, за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, за ч. 3 ст. 355 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід засудженим до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Постановлено зарахувати в строк покарання засудженим час перебування їх під вартою:

- ОСОБА_1 з 23 по 26 січня 2010 року;

- ОСОБА_2 з 23 січня по 01 лютого 2010 року;

- ОСОБА_3 з 11 грудня 2009 року по 22 березня 2010 року.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрито.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за те, що близько 10 год. 30 хв. 28 листопада 2009 року, рухаючись в автомобілі «Мерседес Бенц 8300», д.н.з НОМЕР_1 по 1 му пров. Індустріальному, 1 в м. Житомирі, ОСОБА_1 побачив раніше знайомого ОСОБА_7 та у нього виник злочинний умисел, направлений на примушування ОСОБА_7 до виконання цивільно-правових зобов'язань - повернення раніше позичених у нього коштів в сумі 3000 грн., про що він повідомив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Останні погодились на пропозицію ОСОБА_1 і таким чином вступили з ним в попередню злочинну змову. Після цього ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_1 зупинив автомобіль та вони направились до ОСОБА_7 Побачивши вказаних осіб, ОСОБА_7 почав втікати, однак ОСОБА_2 його наздогнав біля будинку № 20, по вул. Індустріальній в м. Житомирі, та наніс йому декілька ударів кулаком в обличчя. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 взяли ОСОБА_7 під руки та силоміць, заштовхали до салону автомобіля «Мерседес Бенц 8300» і тим самим фактично обмежили потерпілого у свободі пересування.

Надалі ОСОБА_1 наказав ОСОБА_3 їхати до водоймища, яке знаходиться неподалік будинку № 12 А по вул. Праці в м. Житомирі, де останній зупинив автомобіль. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вийшли з автомобіля, а ОСОБА_1 в салоні автомобіля наніс потерпілому ОСОБА_7 декілька ударів кулаками в обличчя та примушував повернути запозичені кошти в сумі 3000 грн. Крім цього, ОСОБА_1 разом із ОСОБА_2 стали погрожувати ОСОБА_7 фізичною розправою. Залякували останнього закопуванням його живцем в землю та застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, почали вимагати у ОСОБА_7 кошти в сумі 5000 грн., як відсотки за користування позиченими у них коштами.

Потім вони поїхали до водоймища, неподалік житлового масиву «Лісовий» в м. Житомирі, де наказали ОСОБА_7 вийти з автомобіля, роздягтись та зайти в холодну воду водоймища, на що останній не погодився. Тоді ОСОБА_2, застосовуючи до потерпілого насильство, яке є небезпечним для життя та здоров'я останнього, наніс один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, від якого ОСОБА_7 впав на землю. В результаті злочинних дій ОСОБА_3, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 потерпілому було заподіяно фізичний біль та тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у виді перелому нижньої щелепи, які не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров?я.

Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2, висловлюючи в бік ОСОБА_7 погрози, змусили його роздягнутися та зайти в холодну воду. Через 20 хвилин ОСОБА_1 наказав ОСОБА_7 вийти з води, одягтись та сісти до салону вказаного автомобіля. Приблизно о 13 годині засуджені привезли ОСОБА_7 до гаража № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Світанок», що в м. Житомирі по 4 му пров. Вільському, 30, де ОСОБА_3, застосовуючи до ОСОБА_7 насильство, з метою примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань та надання коштів в сумі 5000 грн., наніс потерпілому декілька ударів кулаками по різних частинах тіла. ОСОБА_1 надав потерпілому мобільний телефон та примусив зателефонувати до знайомих з метою повернення позичених ОСОБА_7 коштів. ОСОБА_7 у телефонній розмові домовився зі ОСОБА_8, що той позичить йому 6000 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2, за допомогою клейкої стрічки зв'язали потерпілому руки та ноги, заклеїли рот і тримаючи за плечі, помістили в оглядову автомобільну яму, яку прикрили дерев'яними щитами та поставили на них мопед, після чого пішли з приміщення гаражу, замкнувши його на замок. Таким чином, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2 позбавили потерпілого ОСОБА_7 вільного пересування та вибору місця перебування, незаконно позбавили волі. ОСОБА_7 за допомогою стороннього предмета, розрізав липку стрічку та виліз з оглядової автомобільної ями. Близько 16-ї години, ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повернулись до гаража, де шляхом висловлювання погроз фізичної розправи, примушували ОСОБА_7 до повернення заборгованих коштів та вимагали сплатити відсотки за користування вказаними коштами.

28 листопада 2009 року близько 17 години, за попередньою домовленістю, ОСОБА_3 перебуваючи із ОСОБА_2 на АЗС «ОККО», що по вул. Ватутіна, в м. Житомирі, отримав від ОСОБА_8 5200 грн. та 100 доларів США, 3000 грн. з яких були заборгованістю по цивільно-правовим зобов'язанням, а 2200 грн. та 100 доларів США, як відсотки за користування ними, які в подальшому передав ОСОБА_1, після чого близько 18 години ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 потерпілого ОСОБА_7 було звільнено.

В апеляції та доповненні до неї прокурор, не оспорюючи доведеність вини засуджених, просить вирок суду змінити - вказати в резолютивній частині вироку, що арешт накладений на мобільний телефон марки «Нокіа 1112», який належить ОСОБА_2 скасувати, а мобільний телефон залишити в користуванні власника. Посилається на те, що суд постановляючи вирок повинен вирішити питання про речові докази відповідно ст. 81 КПК України, проте висновки суду щодо речових доказів є суперечливими. В матеріалах справи відсутні відомості в частині виконання вироку щодо мобільного телефону марки «Нокіа 1112», що належить ОСОБА_2, на який було накладено арешт в ході досудового слідства.

В апеляціях, які за своїм змістом є ідентичними, засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилаються на те, що судом першої інстанції було порушено їх право на захист. Вину у вчиненні злочину вони визнали за порадою колишнього адвоката ОСОБА_4, який був їхнім захисником і порадив, що визнання вини пом'якшить покарання. Зазначають, що та обставина, що вони за порадою захисника, який захищав відразу всіх підсудних по справі, і не зважав на конкретні інтереси конкретного підсудного, визнавали свою вину у вчиненні злочину, обмежило їх у здісненні процесуальних прав і перешкодило всебічно, повно та об'єктивно розглянути справу та з'ясувати, чи дійсно у них був умисел на вчинення вказаних злочинів і чи вірно кваліфіковані їх дії. При цьому суд не роз'яснив їм які наслідки визнання їх вини та не роз'яснив, їх права на вільний вибір захисника і що вони не зобов'язані виконувати пораду захисника. Стверджують, що вирок суду не відповідає ст.ст. 332- 335 КПК України. В ньому не зазначена форма вини, не чітко сформульовано обвинувачення, не наведено доказів, що вказують на те, що в їх діях вбачається злочин, передбачений ч.3 ст. 189 КК України, вимога передачі чужого майна, вчинена за попередньою змовою группою осіб, поєднана з насильством, небезпечним для життя та здоров'я людини. Вказують на те, що не визнають своєї вини у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 189 КК України.

В запереченнях на апеляції засуджених, прокурор просить їх залишити без задоволення. Посилається на те, що згідно показів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 в ході судового слідства було детально встановлені всі обставини вчинення ними злочину за попередньою змовою. Показання засуджених є послідовними і узгодженими з показаннями потерпілого ОСОБА_7 та з показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Зазначає, що твердження засуджених з приводу порушення судом їх права на захист є безпідставними, оскільки в судовому засіданні їм роз'яснювалися їх права, в тому числі і відмови від захисника, а також вони не є особами участь захисника у розгляді справи яких є обов'язковою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляцій засуджених, засуджених, захисників, які підтримали подані засудженими апеляції, а щодо вирішення апеляції прокурора покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції прокурора та засуджених до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Доводи прокурора що суд не вирішив долі речових доказів відповідно ст. 81 КПК України є безпідставними. Мобільний телефон марки «Нокіа 1112», який належить ОСОБА_2 речовим доказом по справі не визнавався. У разі виникнення питань повязаних з виконанням вироку суд першої інстанції не позбавлений права вирішити такі питання в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України.

Доводи засуджених, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 викладені в їх апеляціях, що суд не роз'яснив їм наслідки визнання їх вини та не роз'яснив їх права на вільний вибір захисника, що вони не зобов'язані виконувати пораду захисника, що вирок суду не відповідає ст.ст. 332- 335 КПК України, в ньому не зазначена форма вини, не чітко сформульовано обвинувачення, не наведено доказів в підтвердження їх вини не ґрунтуються на матеріалах справи.

Судом розяснювалися засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 права передбачені чинним законодавством України в тому числі і право мати захисника, про що містяться дані в протоколі судового засідання. В справі відсутні будь-які дані про обставини, передбачені ст. 61 КПК України, які б виключали участь захисника ОСОБА_4 в захисті інтересів ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Не встановлено і даних, що захисник ОСОБА_4 зловживав своїми правами та перешкоджав встановленню істини по справі. В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_3 заявив клопотання про допуск для захисту його інтересів саме адвоката ОСОБА_4

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 323- 324, 332- 335 КПК України. У вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зазначено місце, час, спосіб вчинення, форма вини та мотив злочину. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість засуджених. Суд під час розгляду справи в повній мірі дослідив всі докази, допитав свідків, потерпілого.

Дії засуджених, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, кваліфіковані за ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 189 та ч.3 ст. 355 КК України правильно.

В ході судового слідства, засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повністю визнавали вину в предявленому їм обвинуваченні. Давали детальні покази з приводу пред?явленого обвинувачення, які повністю узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11, іншими зібраними в справі доказами.

Як встановлено досудовим та судовим слідством, засуджені ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимагали від потерпілого повернути 3000 грн. боргу та 5000 грн. відсотків за користування вказаними коштами. Зазначені обставини засуджені і потерпілий не оспорюють. Таким чином ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимагали від ОСОБА_7 повернути борг в більшому розмірі ніж він був. Вимогу, що перевищує розмір боргу, суд першої інстанції вірно кваліфікував, як вимагання.

Разом з тим, відповідно до ст. 375 КПК України після скасування вироку, при новому розгляді справи, судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв?язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, після скасування вироку касаційною інстанцією з підстав необґрунтованого застосування ст. 75 КК України призначив покарання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч.3 ст. 189 та ч.3 ст. 355 КК України посиливши його.

За наведених обставин вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляції прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції ОСОБА_6, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України, вирок Богунського районного суду м.Житомира від 06 червня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити. Зменшити їм покарання за ч.3 ст. 189 КК України до пяти років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є їх власністю, а за ч.3 ст. 355 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Вважити їх засудженими за ч. 2 ст. 146 КК України до міри покарання визначеної судом першої інстанції, два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання - пять років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є їх власністю, кожному.

В решті цей вирок залишити без зміни.