Справа № 1990/11-281/12

Головуючий у 1-й інстанції Малярчук В.В. 

Провадження № 11/1990/300/12 

Доповідач - Кунець І.М.

Категорія - ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Кунця І.М.

Суддів - Галіян Л. Є., Іващенка О.Ю.

при секретарі - Матусів Ю.Б.

з участю:

прокурора -Барилка С.В.

засудженої -ОСОБА_2

захисників -ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора Теребовлянського району Миронова В.А., потерпілої ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_2, її захисника ОСОБА_4 на вирок Теребовлянського районного суду від 31.05.2012 року,-

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Остальці Теребовлянського району Тернопільської області жителя АДРЕСА_1, громадянку України, безпартійної, розлученої, з середньо-спеціальною освітою, не працюючої, раніше не судимої,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України і призначено покарання, застосувавши ч.1 ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_2 до набрання вироку законної сили залишено попередню -взяття під варту.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Вироком суду також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та стосовно речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_2 з березня 2008 року по 25 вересня 2010 року проживала з ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народилась спільна донька ОСОБА_7.

У 2009 році в ОСОБА_2 з ОСОБА_6 почалися конфлікти на грунті ревнощів, оскільки ОСОБА_6 часто затримувався на роботі та не приходив ночувати додому, що призвело до розриву їх стосунків.

25 вересня 2010 року ОСОБА_6 переїхав в м.Теребовлю, де став проживати в будинку АДРЕСА_2, в якому проживає ОСОБА_5.

12 грудня 2010 року ОСОБА_2, приїхавши в м. Теребовлю, побачила, що ОСОБА_6 спільно проживає із ОСОБА_5 в будинку АДРЕСА_2, та, незважаючи на її прохання, ОСОБА_6 категорично відмовився повернутись до неї.

У період з 12 грудня 2010 року по 25 січня 2011 року, ОСОБА_2, з метою налагодження стосунків із ОСОБА_6, зустрічалась із ОСОБА_5, яку просила заборонити ОСОБА_6 проживати в її будинку та розірвати із ним стосунки, для того щоб він повернувся до неї.

Зрозумівши, що ОСОБА_5 категорично відмовляється розірвати стосунки із ОСОБА_6, на грунті ревнощів до ОСОБА_5, у ОСОБА_2 на початку червня 2011 року виник злочинний намір на організацію умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_5, вчиненого на її замовлення.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 з початку червня 2011 року по середину червня 2011 року з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_5, підшукувала виконавця скоєння даного злочину.

З метою умисного позбавлення життя ОСОБА_5, в середині червня 2011 року, ОСОБА_2, через ОСОБА_9, познайомилася з ОСОБА_10, який на її доручення мав за винагороду в розмірі 8000 гривень умисно протиправно позбавити життя ОСОБА_5 та надала йому її фотографію.

Організатор умисного вбивства на замовлення ОСОБА_2, підшукавши виконавця скоєння даного злочину ОСОБА_10, 21 червня 2011 року, зустрівшись з останнім в АДРЕСА_1, повідомила ОСОБА_10, що вона бажає, щоб він умисно позбавив життя ОСОБА_5 та інсценував її вбивство під розбійний напад з метою ухилення від відповідальності за скоєння виконавцем ОСОБА_10 вбивства ОСОБА_5. Також, в ході вказаної розмови ОСОБА_2, обумовила із ОСОБА_10 розмір оплати за скоєння виконавцем ОСОБА_10, розмір оплати за скоєння умисного вбивства ОСОБА_5 на замовлення в сумі 8000 гривень.

Після одержання згоди виконавця на вчинення даного злочину, ОСОБА_2, разом з ОСОБА_10, поїхала в м. Теребовлю та показала місце проживання ОСОБА_5, а саме будинок АДРЕСА_2.

22 червня 2011 року ОСОБА_2 з метою організації умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_5 на замовлення, зустрілася з ОСОБА_10, та як завдаток за вчинення умисного вбивства ОСОБА_5, передала йому гроші в сумі 500 грн., а також домовилася з виконавцем даного злочину, що після вчинення злочину він має надати їй фотознімки, які підтвердять протиправне заподіяння смерті ОСОБА_5.

23 червня 2011 року, біля 13 години, ОСОБА_2 на спортивному майданчику будинку №16 по вул. Київська м. Тернополя зустрілась за попередньою домовленістю із ОСОБА_10, який передав їй фотознімки інсценованого вбивства ОСОБА_5, чим запевнив її у виконанні, взятих на себе зобов'язань, а саме виконанні умисного вбивства ОСОБА_5, що її повністю задовольнило.

ОСОБА_2, вважаючи, що на її замовлення вбито потерпілу ОСОБА_5, передала виконавцю ОСОБА_10, згідно домовленості, гроші в сумі 1500 гривень, як розрахунок за виконання умисного вбивства, при цьому пообіцявши передати йому решту 6000 грн. протягом трьох місяців, виплачуючи йому кожного місяця по 2000 гривень.

Однак, вбивство ОСОБА_5 не було вчинено, оскільки ОСОБА_10 є законспірованою працівниками міліції особою, і відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (2135-12) , діяв з метою викриття ОСОБА_2, тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

В апеляції прокурор Теребовлянського району Миронов В.А. просить змінити вирок Теребовлянського районного суду від 31.05.2012 року та постановити свій вирок, яким застосувавши ч.2 ст. 66 КК України та ч.1 ст. 69 КК України, обрати ОСОБА_2 покарання за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.15. ч.3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, оскільки при застосуванні до ОСОБА_2 вимог ч.1 ст. 69 КК України суд не мотивував як пом'якшуючу обставину наявність на утриманні підсудної 4 неповнолітніх дітей та батька, а також те, що вчинення злочину відбулось, саме внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а саме залишення її чоловіком саму із 4 неповнолітніми дітьми. Внаслідок цього в вироку суд не застосував вимоги ч.2 ст. 66 КК України та при призначенні покарання не визнав їх такими, що пом'якшують покарання, але не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України.

В апеляції потерпіла ОСОБА_5 просить вирок суду 1 інстанції скасувати за м'якістю призначеного покарання, а справу направити на новий судовий розгляд, в зв'язку невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженої, оскільки ОСОБА_2 не розкаялася у вчиненому нею злочині, в ході судового розгляду справи не вибачилась перед нею, а навпаки вела себе зухвало, безпідставно принижуючи її.

В апеляціях засуджена ОСОБА_2 та її захисник ОСОБА_4 просять змінити вирок суду 1 інстанції та пом'якшити її покарання застосувавши до неї ст.ст. 69, 79 КК України, оскільки по справі допущена однобічність і неповнота дослідження обставин, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та призначена їй міра покарання є занадто сувора і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею злочину, та її особі. Призначене їй покарання вважають явно несправедливим внаслідок суворості. Вважають, що суд не врахував наявність у засудженої дитини в віці 7 років, не обгрунтував чому він відмовляє їй в застосуванні ст. 79 КК України, не врахував пом'якшуючої покарання обставини - вчинення нею злочину внаслідок збігу тяжких сімейних і інших обставин, а також того, що вона хворіє і потребує лікування. На думку засудженої мало місце спонукання до вчинення нею цього злочину з боку ОСОБА_10, який був ініціатором їх зустрічей, сам запропонував суму, яку вона мала йому заплатити, а потім погодився на оплату цієї суми частинами. Вважає, що ці обставини пом'якшують її відповідальність. Просить врахувати, що вона раніше не судима, має на утриманні троє неповнолітніх та одну малолітню дитину та батьків похилого віку, характеризується виключно позитивно, є єдиним годувальником сім'ї. В силу цього суд необгрунтовано прийшов до висновку, що її виправлення й перевиховання можливе лише в місцях позбавлення волі. Вважає, що її можна призначити покарання менше 5 років і звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Барилка С.В., який апеляцію прокурора Теребовлянського району підтримав частково, просить вирок суду змінити в частині мотивування пом'якшуючих вину обставин без постановлення вироку, апеляція потерпілої задоволенню не підлягає, апеляції засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню в межах апеляції державного обвинувача, пояснення засудженої ОСОБА_2 та її захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, які просять подані апеляції ними та прокурором задовольнити, в задоволенні апеляції потерпілої відмовити, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілої ОСОБА_5 задоволенню не підлягає, а апеляції прокурора, засудженої та її захисника підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду 1 інстанції про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин і кваліфікація її дій за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 27, п.11 ч.2 ст. 115 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у встановленому порядку та дослідженими в судовому засіданні доказами, і в апеляції вони не оскаржуються. Тому, пов'язані з цим обставини, колегією суддів не переглядаються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте суд першої інстанції, зазначені вимоги закону, належним чином не виконав.

Так, у ст. 69 КК України передбачено виняток з одного із загальних принципів призначення покарання, сформульований у ст. 65 КК України. Згідно з вимогами ст. 69 КК України і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.8 його постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року №7 (v0007700-03) ", призначення основного покарання, нижчого від найнижчого межі, передбаченої законом, за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Тобто, умотивувавши своє рішення у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд у мотивувальній частині вироку має вказати, які саме обставини справи, або дані про особу підсудного, він визначає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, і впливають на пом'якшення покарання.

В мотивувальній частині вироку суд вказав, що при призначенні покарання необхідного й достатнього для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів, відповідно до статей 50, 65 КК України, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винної, її позитивну характеристику, також те, що вона раніше не судима, обставини, які пом'якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, на утриманні перебувають три неповнолітні дитини, одна малолітня дитина та перестарілий батько, приходить до висновку, що підсудній слід призначити покарання, застосувавши ч.1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, зазначеного в санкції статті за цей злочин у виді позбавлення волі.

Наведене, колегія суддів вважає неналежним мотивуванням прийнятого судом рішення.

З перелічених в вироку обставин ч.1 ст. 66 КК України до обставин, які пом'якшують покарання, відносяться лише щире каяття, що судом встановлено вірно, адже, як видно із протоколу судового засідання, ОСОБА_2 під кінець судового слідства та під час судових дебатів і в останньому слові вказала на визнання нею вини, щире каяття, попросила вибачення в потерпілої за те, що скоїла. (т.4 а.с.202-209,218-219).

При таких обставинах, навіть при тому, що ОСОБА_2 не визнавала своєї вини у вчиненні цього злочину до цього, на що вказує в апеляції потерпіла ОСОБА_5, суд мав право оцінити слова засудженої, як щире каяття, і врахувати при призначенні покарання як обставину, що пом'якшує відповідальність.

Тому твердження потерпілої в апеляції, що ОСОБА_2 не попросила в неї вибачення, і стосовно її не розкаяння, не відповідають дійсності.

Оскільки інших доводів для посилення відповідальності ОСОБА_2 потерпілою ОСОБА_5 не наведено, то подана нею апеляція задоволенню не підлягає.

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної діяльності шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, а тому визнання вини не може вважатися окремо обставиною, яка пом'якшує покарання.

Згідно ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визначити пом'якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч.1 вказаної статті, але при тому він повинен мотивувати це рішення у вироку з посиланням на ч.2 ст. 66 КК України, чого суд не зробив.

Також судом 1 інстанції залишено поза увагою питання про віднесення до обставин, які пом'якшують покарання вчинення ОСОБА_2 злочину внаслідок збігу тяжких особистих сімейних обставин, що передбачено п.5 ст. 66 КК України, і про що ставили питання засуджена та її захисник в судовому засіданні.

Тому в вироку в частині мотивування пом'якшуючих відповідальність обставин, слід внести зміни, доповнивши їх та належно мотивувавши ті, які встановлені судом 1 інстанції, чим частково задовольняються апеляції прокурора, засудженої та її захисника.

До обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_2, колегія суддів відносить її щире каяття, оскільки вона визнала свою вину у вчиненому злочині і готова нести кримінальну відповідальність, що доведено судом 1 інстанції.

В користь цього говорить і той факт, що засуджена оскаржує вирок суду лише в частині призначеного покарання.

Також до цих обставин колегія суддів відносить вчинення ОСОБА_2 злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що заключаються в тому, що її залишив чоловік з трьома неповнолітніми та однією малолітньою дитиною, адже, саме ці обставини обумовили вчинення нею злочину, що доказано судом 1 інстанції та в суді апеляційної інстанції.

До обставин, які пом'якшують покарання, колегія суддів вважає, що виходячи із вимог ч.2 ст. 66 КК України, також слід віднести наявність у засудженої трьох неповнолітніх і однієї малолітньої дитини та перестарілих батьків.

Також колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині доповнення обставин, які пом'якшують відповідальність ОСОБА_2, що не було враховано судом 1 інстанції, а саме наявність у неї також перестарілої матері, відсутність тяжких наслідків, а також стан її здоров'я та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обираючи вид і міру покарання ОСОБА_2, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що воно повинно бути пов'язано із позбавленням волі з врахуванням тяжкості вчиненого нею злочину, та даних про її особу.

В той же час колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання в виді п'яти років позбавлення волі, є надто суворим.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд 1 інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, обставини справи, відсутність обтяжуючих вину обставин та реальної шкоди, даних щодо особи винної, які наведені вище.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання, зменшивши його до чотирьох років позбавлення волі, чим частково задовольняється апеляція засудженої та її захисника.

Застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України, є правом, а не обов'язком суду.

В силу вищенаведених обставин, враховуючи тяжкість вчиненого злочину і особу, суд підставно не застосував до ОСОБА_2 ст. 79 КК України.

У відповідності до ст. 373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадку пом'якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого та в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Тому, виходячи із вищенаведеного, колегія суддів приходить до переконання, що вирок в частині засудження ОСОБА_2 та в частині мотивування обставин, які пом'якшують покарання, слід змінити, а в решті вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 373, 377 КПК України, колегія суддів,-

В задоволенні апеляції потерпілої ОСОБА_5 відмовити.

Апеляції засудженої ОСОБА_2, її захисника ОСОБА_4 та прокурора Теребовлянського району Миронова В.А. задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду від 31.05.2012 року в частині призначеного покарання та щодо мотивування обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_2, -змінити.

Вважати ОСОБА_2 засуджену за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 27, п.11 ст. 115 КК України з застосуванням ч.1 ст 69 КК України (2341-14) на 4 роки позбавлення волі.

В решті цей вирок суду залишити без зміни.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець