колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Присяжнюка О.Б.суддів Одинця В.М., Глиняного В.П.за участю прокурора Юрка Т.Г.захисника ОСОБА_5засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 квітня 2012 року,

Цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця м. Гдов, Псковської області, Російської Федерації, одруженого, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого:

засуджено за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки;

На підставі ст. 75 КК України, від основного покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком 3 роки.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 у 2010 році працюючи на посаді старшого інспектора чергової частини Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, будучи представником влади, службовою особою, працівником правоохоронних органів, з використанням наданої йому влади, не затримав автомобіль «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2, чим позбавив можливості ВДВС Оболонського РУЮ у м. Києві виконати виконавчий лист Оболонського районного суду м. Києва № 2-3972/09 про стягнення з ОСОБА_7 473 598 грн. на користь АКБ «Індустріалбанк».

Так, 09 квітня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за результатами розгляду цивільної справи № 2-3947/09 видано виконавчий лист, яким стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 3151568 грн. 10 коп..

19 квітня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за результатами розгляду цивільної справи № 2-3972/09 видано виконавчий лист, відповідно до якого з ОСОБА_7 стягнуто на користь АКБ «Індустріалбанк» 473598 грн.

09 червня 2010 року відділом державної виконавчої служби виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_7 грошових коштів об'єднані у зведене виконавче провадження.

06 липня 2010 року відділом державної виконавчої служби Оболоського РУЮ у М. Києві винесено постанову про розшук майна боржника ОСОБА_7, а саме автомобілів «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2 та «Peugeot 607», д.н.з. НОМЕР_3.

28 серпня 2012 року, ОСОБА_9, який відповідно до доручення від 12 січня 2009 року представляв інтереси ОСОБА_8, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Немировича-Данченко 2, помітивши припаркований автомобіль «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2, який знаходився у розшуку, зателефонував по номеру «102» та викликав наряд міліції. Отримавши виклик, на місце події з Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві виїхала оперативна група в складі старшого групи капітана міліції ОСОБА_6 та капітана міліції ОСОБА_10

Прибувши на місце виклику, наряд ДПС ДАІ з обслуговування адміністративної території Печерського району м. Києва, а згодом оперативна група Печерського рай управління ОСОБА_6 та ОСОБА_10 - встановили особу власника вказаного транспортного засобу - ОСОБА_7 та перевіривши документи, встановили те, що вказаний автомобіль перебуває в розшуку.

Крім того, ОСОБА_9 надав ОСОБА_6, який очолював оперативну групу Печерського рай управління копію постанови від 06 липня 2010 року про розшук майна ОСОБА_7, у якій був зазначений автомобіль «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2.

Також, про факт перебування у розшуку вище вказаного автомобіля, ОСОБА_6 повідомляли працівники ДПС ДАІ ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які перевірили даний автомобіль по електронній базі «АІС Розшук».

Проте, ОСОБА_6, після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_12 поїхали, особисто відібрав пояснення у ОСОБА_7 і ОСОБА_9, та не зважаючи на вимогу останнього затримати автомобіль на виконання постанови від 06 липня 2010 року, про розшук майна, в супереч Закону України «Про міліцію», зловживаючи владою в супереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб не затримав автомобіль «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2, повернувши документи ОСОБА_7 на автомобіль, в наслідок чого дав можливість боржнику залишити місце виклику на автомобілі, який перебуває у розшуку.

Таким чином, в наслідок зловживання владою капітаном міліції ОСОБА_13 ВДВС Оболонського РУЮ у м. Києві тривалий час було позбавлено можливості звернути стягнення на рухоме майно боржника ОСОБА_7, а саме автомобіль «Mercedes Benz ML 350», д.н.з. НОМЕР_2, вартість якого складає 292 861 грн. 00 коп. та виконати виконавчий лист Оболоського районного суду м. Києва № 2-3972/09 про стягнення з ОСОБА_7 473598 грн. на користь АКБ «Індустріалбанк».

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності з позбавленням права обіймати будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з позбавленням спеціального звання капітана міліції.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину в наслідок м'якості. Так на думку прокурора, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України, а саме не врахував, що вчинене ним діяння відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також скоєне з прямим умислом. За таких обставин, прокурор вважає, що в частині призначеного покарання вирок суду є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

В апеляції та поданих до неї доповненнях засуджений, вирок суду першої інстанції просить скасувати, а кримінальну справу відносно нього закрити. Так в поданій апеляції ОСОБА_6 зазначає, що його дії не характеризуються прямим умислом, що в матеріалах справи не має підтверджень того, що він діяв на користь третіх осіб, а також те, що з його боку було будь-яке зловживання владою, у зв'язку з чим, на думку засудженого, у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 364 КК України.

В обґрунтування своєї позиції ОСОБА_6 вказує, що 28 серпня 2010 року, прибувши на місце виклику він зустрів співробітників ДПС, які йому повідомили, що в них не має жодних правових підстав для затримання автомобіля. В свою чергу про обставини справи ОСОБА_6 повідомив оперативного чергового управління, від якого тримав вказівку опитати сторін та задокументувати дану подію. Виконавши розпорядження чергового він разом з ОСОБА_10 залишили місце події, повідомивши при цьому учасників, що за даним фактом буде проведено перевірку.

Крім того, апелянт зауважує, що відповідно до п. 2 Наказу № 607/56/5 від 25 червня 2002 року (z0541-02) , доставлення автомобіля на майданчик державтоінспекції, до його функціональних обов'язків та повноважень не входить.

До того ж нормативно-правовими актами, що передбачають діяльність чергових частин та посадові інструкції інспекторів-чергових частин, не передбачено також і способу та порядку вилучення транспортних засобів боржника, оголошеного в розшук державним виконавцем. На дані обставини, як стверджує засуджений, суд першої інстанції не звернув уваги.

Також, ОСОБА_6, в поданій ним апеляції вказує на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи не усунув розбіжностей, які виникли між показами інспектора ДАІ та показами інших свідків по справі.

За таких обставин, засуджений вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи допустив однобічність та не повноту, у зв'язку з чим прийняте ним рішення підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти апеляції засудженого, засудженого ОСОБА_6, який просив задовольнити подану ним апеляцію та залишити без задоволення апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_5, яка підтримала позицію свого підзахисного, провівши часткове судове слідство та дебати, вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляція прокурора та засудженого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції з приводу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та повністю підтверджуються доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Так, доводи наведені в апеляції засудженого з приводу відсутності в його діях ознак інкримінованого йому злочину не можуть бути визнані належними, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та спростовуються наступними доказами:

Показаннями свідка ОСОБА_9, який під час досудового слідства пояснив, що повідомляв ОСОБА_6 про те, що автомобіль перебуває у розшуку, у зв'язку з чим його необхідно затримати, однак ОСОБА_6 на це ніяк не реагував. В цих показах ОСОБА_9 зазначив, що рішення про те, щоб відпустити автомобіль прийняв безпосередньо капітан міліції ОСОБА_6 Дані покази ОСОБА_9 підтвердив і в суді першої інстанції.

Показами свідка ОСОБА_11, який в ході досудового і судового слідства пояснив, що він доповів старшому черговому інспектору чергової частини ОСОБА_6, що автомобіль знаходиться саме в розшуку, на що останній заявив, що затримувати та доставляти цей автомобіль на спеціальний майданчик не має потреби, оскільки це нічим не передбачено. Крім того, засуджений у зухвалій формі сказав ОСОБА_11 та ОСОБА_12, щоб вони їхали, і якщо буде потреба, він викличе їх через чергового. Крім того, свідок заявив, що а ні він, а ні ОСОБА_12 не казали засудженому про те, що вилучити автомобіль у них не має підстав.

Показами свідка ОСОБА_12, який підтвердив вище зазначені показання ОСОБА_11

Показаннями ОСОБА_7, відповідно до яких, працівники ДАІ встановивши факт перебування автомобіля у розшуку, повідомили, що цей автомобіль необхідно вилучити та доставити його на штрафний майданчик. В цей час під'їхали працівники Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, та після того як поспілкувалися з працівниками ДАІ, один з них наказав останнім їхати та зазначив, що він сам на місці розбереться.

Показаннями державного виконався ОСОБА_14, який підтвердив той фак, що автомобіль Мерседес Бенз д.н.з. НОМЕР_2, тривалий час знаходиться у розшуку.

Оцінка правдивості зазначених показів, на думку колегії суддів є вірною.

Крім того вина засудженого підтверджується протоколом огляду та постановою про приєднання до справи речових доказів згідно яких оглянуто та долучено до справи матеріали ЖОІ № 9113 від 28.08.2010 року; протоколом огляду та постановою про приєднання до справи речових доказів, згідно яких оглянуто та долучено до справи автомобіль Мерседес Бенз д.н.з. НОМЕР_2; постановою про приєднання до справи документів, згідно якої до справи було приєднано слідуючі документи: постанову про відкриття виконавчого провадження від 24 квітня 2010 року, постанову про відкриття виконавчого провадження від 02.06.2010 року, постанову про об'єднання виконавчих проваджень № 1878069, повідомлення з УДАІ ГУ МВС України в м. Києві від 28.07.2010 року; постановою про приєднання до справи документів, згідно якої долучена до справи належним чином завірена експертна оцінка автомобіля Мерседес Бенз НОМЕР_2, згідно якої вартість автомобіля складає 292 861 грн.

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 67 КПК України, всебічно, повно і об'єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку всім доказам в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_6 ознак злочину, і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 364 КК України, а тому доводи апелянта з цього приводу суд вважає безпідставними.

За таких обставин посилання засудженого про відсутність складу злочину в його діях є необґрунтованими.

Крім того, Наказом № 607/56/5 від 25 червня 2002 року (z0541-02) , «Про затвердження Інструкції про порядок взаємодії органів внутрішніх справ України та органів державної виконавчої служби при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб)» передбачено, що у виконавчому провадженні розшук громадянина-боржника, дитини або транспортних засобів боржника здійснюється органами внутрішніх справ у порядку, встановленому чинним законодавством України. У зв'язку з цим ОСОБА_6 не мав права усувати від виконання своїх обов'язків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, та сам мусив здійснити всі необхідні дії для виконання вимог інструкції.

При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме дії засудженого після звернення до нього громадянина ОСОБА_9 з проханням виконати рішення суду, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують покарання і відсутність обставин які обтяжують покарання, в тому числі і обставини на які послався в своїй апеляції прокурор.

Враховуючи, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції з приводу можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства є цілком обґрунтованими, а тому звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, повністю відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.

Таким чином, колегія судів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а відтак не вбачає підстав для його скасування.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 квітня 2012 року щодо ОСОБА_16 за ч. 3 ст. 364 КК України залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.