11-43/12 Про створення стійкої злочинної організованої групи корисливої спрямованості, що спеціалізувалася на незаконних діях з наркотичними засобами щодо їх придбання, зберігання з метою збуту та збут - 22.06.2012 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляціями прокурора відділу прокуратури Черкаської області Журби В.В., захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката Демчика В.І. в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 31 жовтня 2011 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Умані та жителя м. Черкаси, Черкаської області (АДРЕСА_1), з незакінченою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України і йому призначено покарання у виді 10-ти років позбавлення з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і жителя м. Черкаси (АДРЕСА_2), з незакінченою вищою освітою, не одруженого, утриманців не має, не працюючого, судимого 29.01.2007 року за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 342, 70, 75, 76 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, і йому призначено покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.01.2007 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженку та жительку м.Черкаси (АДРЕСА_3), з середньою освітою, не одружену, утриманців не має, не працюючу, не судиму, -

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, і їй призначено покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.

Початок строку відбування призначеного покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постановлено рахувати з 14.07.2008 року (з моменту їх затримання); а засудженому ОСОБА_7, який знаходився на волі і на проголошення вироку не з'явився, - постановлено змінити запобіжний захід із застави на взяття під варту із зали суду. Що більше півроку залишалося не виконаним.

Тільки 8.05.2012 року органом внутрішніх справ України в Черкаській області ОСОБА_7 у виконання ухвали апеляційного суду Черкаської області від 06.03.2012 року про розшук цієї особи був затриманий і доставлений 10.05.2012 року до Черкаського СІЗО, де він утримується і в даний час.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України вироком суду першої інстанції зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного покарання попереднє ув'язнення з 15 по 25 липня 2008 року та з 15.08.2008 року по 31 березня 2010 року.

Стягнуто із всіх трьох засуджених судові витрати за проведення судових експертиз по 540 грн. 81 коп. в доход держави з кожного.

Вирішено долю речових доказів по справі, з яких:

- СD-R диск із записами телефонних розмов засуджених та інших осіб постановлено залишити у справі;

- залишки наркотичної речовини у шприцах та інші засоби для її виготовлення та вживання - знищено;

- чотири мобільні телефони із стартовими пакетами та ланцюжок жовтого кольору з кулоном постановлено обернути в доход держави;

- вилучені у ОСОБА_7 гроші в сумі 2 577 грн., в сумі 100 грн. у ОСОБА_8, в сумі 45 грн. у ОСОБА_9 - обернуті в доход держави;

- автомобіль «BMW-316», чорного кольору, д.н.з НОМЕР_1, зареєстрований в Дніпропетровській області і є власністю гр. ОСОБА_14, але був на зберіганні у ОСОБА_7, залишений за належністю;

- заставу в сумі 17 тис. грн., яка зберігається в ВФЗБО УМВС України в Черкаській області постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_15

Згідно до вироку, ОСОБА_7 наприкінці травня місяця 2008 року, маючи можливість систематично, із невстановлених слідством джерел, місці, часі, способом та кількості здійснювати незаконне придбання наркотичних засобів, а саме: кустарно виготовленого особливо небезпечного наркотику-опію (ацетильованого опію), умисно і з метою збагачення вирішив створити та очолити «стійку злочинну організовану групу корисливої спрямованості», яка б спеціалізувалася на незаконних діях з наркотичними засобами: їх придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті. Після чого і тоді ж він запропонував раніше знайомому ОСОБА_8, наркозалежній особі та раніше судимому 29.01.2007 року за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 342, 70, 75, 76 КК України, а також його співмешканці, ОСОБА_9 роль виконавців по збуту цього наркотику, довівши їм зміст свого плану та організувавши через цих осіб збут опію покупцям - наркозалежним мешканцям м. Черкаси у дозах для разового вживання за винагороду. Одночасно ОСОБА_7 розподілив обов'язки між ними, встановив спосіб зв'язку, в т.ч. із залученням мобільних телефонів, та механізм отримання та збуту наркотичної сировини, який діяв по такій схемі: ОСОБА_7 з відомого тільки йому джерела отримує ацетильований опій і у пластиковій пляшці передає його на зберігання і для подальшого збуту ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а останні збувають його за гроші покупцям - наркозалежним приватним особам із такого ж свого середовища для власного вжитку.

При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як правило самі перебуваючи в стані викликаному вживанням наркотику, спочатку отримували вхідний телефонний дзвінок на мобільний телефон від чергового такого свого «клієнта», домовлялися з ним про збут наркотика за заранє встановленою «таксою» - 40 грн. за 1 мл. «ширки», ОСОБА_8 із пляшки набирав 2 мл. ацетильованого опію та віднісши його в обумовлене місце сам або ОСОБА_9 передавали «товар» покупцеві, отримуючи за це гроші в розмірі 80 грн. за таку дозу наркотика. Гроші ОСОБА_8 із ОСОБА_9 через декілька днів по мірі реалізації наркотику віддавали ОСОБА_7 при отриманні від нього чергової партії ацетильованого опію, отримуючи одночасно від ОСОБА_7 за це винагороду на їх вибір із розрахунку: за збут 10 мл. наркотичної речовини - 3 мл. «ширки» для власного вживання чи гроші в сумі 120 грн.

У такий спосіб ОСОБА_7 за короткий проміжок часу, тричі, 03.07.2008 року, 12.07.2008 року та 14.07.2008 року у невстановленої слідством особи, місці, часі, способом і кількості незаконним шляхом придбав, а потім зберігав та передав ОСОБА_8 із ОСОБА_9 для збуту по одній партії опію у пластмасовій пляшці, отримавши за це від них гроші в сумі, відповідно, 2000 грн. та 2577 грн., а створена ним і за його участі «організована злочинна група» у складі, окрім нього, ще й ОСОБА_8 та ОСОБА_9, «повторно», в різних сполученнях спромоглася вчинити п'ять епізодів збуту ацетильованого опію 3.07.2008 року, 07.07.2008 року, 10.07.2008 року та 14.07.2008 року особам, які діяли під контролем працівників міліції, під вигаданими прізвищами, а потім в цей же день добровільно видали їх правоохоронним органам:

- 03.07.2008 року близько 13 години 30 хвилин це зробив ОСОБА_8, збувши 2 мл. ацетильованого опію (0,164 гр. в перерахунку на суху речовину) гр. ОСОБА_16 за 80 грн. на перехресті вулиць Добровольського - Петровського в м. Черкаси;

- «в той же самий день і час» це зробила ОСОБА_9, збувши 2 мл. ацетильованого опію (0,192 гр. в перерахунку на суху речовину) гр. ОСОБА_17 за 80 грн. біля кв. № АДРЕСА_3;

- 07.07.2008 року близько 16 години це зробила ОСОБА_9, збувши 2 мл. ацетильованого опію (0,192 гр. в перерахунку на суху речовину) гр. ОСОБА_18 за 80 грн. на першому поверсі будинку № АДРЕСА_3;

- 10.07.2008 року (час не вказано) це зробив ОСОБА_8, збувши 2 мл. ацетильованого опію (0,0076 грн. в перерахунку на суху речовину) гр. ОСОБА_19 за 80 грн. «біля вказаної квартири» в м. Черкаси;

- 14.07.2008 року близько 14 години це зробила ОСОБА_9, збувши 2 мл. ацетильованого опію (0,163 гр. в перерахунку на суху речовину) гр. ОСОБА_20 за 80 грн. «біля вказаної квартири» в м. Черкаси.

В цей же день, близько 18 години біля будинку № 3 по вул. Конєва в м. Черкаси під час зустрічі в обумовленому місці ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чергову пластмасову пляшку з опієм для подальшого збуту, отримав від них гроші в сумі 2577 грн. за збут попередньої партії, після чого всі троє були затримані працівниками міліції, гроші вилучені, а ОСОБА_8 намагався вилити наркотик на землю, залишки якого у пляшці в кінцевому склали 0,072 гр. ( в перерахунку на суху речовину) (вирок, друк. текст - т.7 а.с.51-56).

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що призначене засудженим ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є занадто м'яким, через його невідповідність ступеню тяжкості злочину та особам засуджених. А тому ставить питання про скасування і постановлення нового вироку, яким призначити за ч.3 ст. 307 КК України ОСОБА_7 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна; ОСОБА_8 - 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначити йому покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_9 - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Обґрунтовує свої вимоги тим, що судом першої інстанції не було в достатній мірі враховано, що інкриміновані підсуднім злочини були вчинені ними в складі організованої групи, вину свою у вчиненому вони не визнали, намагаючись різним чином спростувати пред'явлене та доведене обвинувачення. При цьому, наполягає на вирішенні долі речових доказів відповідно до ст. 81 КПК України, вважає, що стягнення судових витрат у справі слід провести з засуджених в рівних долях. Про заставу в сумі 17 тис. грн. як запобіжний захід, повернутий вироком суду дружині засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_12 прокурор не згадує. (т.7 а.с.82-89);

- адвокат Демчик В.І. на захист засудженого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 та закриття на підставі п.2 ст. 213 та п.2 ст. 6 КПК України в цій частині кримінальної справи. Посилаючись на те, що суд постановляючи вирок, послався лише на докази, викладені у обвинувальному висновку, і в порушення ст. 323 КПК України ухилився від оцінки доказів, встановлених під час судового слухання справи, що в кінцевому призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Крім того звертає увагу на численні процесуальні порушення допущенні судом під час судового слідства у справі, які також вплинули на всебічність, повноту та об'єктивність дослідження фактичних обставин справи та прийняття законного та обгрунтованого рішення по ній (т.7 а.с.91-94);

- засуджена ОСОБА_9, вважаючи вирок суду незаконним і необгрунтованим, винесеним з порушенням процесуального закону та з неправильним застосуванням кримінального закону, таким, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються відповідними доказами, яким суд не надав належної правової оцінки та не поклав в основу вироку, просить вирок суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. При цьому вона стверджує, що більшість доказів, які суд поклав в основу свого вироку були отримані органом досудового слідства з порушеннями процесуального закону, тоді як належні виправдовуючі її докази були безпідставно ним відкинуті. Не взяв до уваги суд і всіх пом'якшуючих її покарання обставин, зокрема тяжкий збіг сімейних обставин, вкрай поганий стан здоров'я, тощо (т.7 а.с.105 -111) ;

- засуджений ОСОБА_8 з аналогічних мотивів наведених засудженою ОСОБА_9, просить вирок суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. При цьому він мотивує свої вимоги ще й тим, що висновки суду ґрунтуються виключно на неперевірених судом припущеннях та на доказах, які отримані органом досудового слідства з порушенням процесуального порядку їх фіксації та оформлення. Заперечує проти кваліфікації його дій за ознакою збуту наркотичних засобів організованою злочинною групою, так як вважає дану обставину не підтвердженою відповідними доказами у справі (т.7 а.с.114-118).

В своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 - його дружина ОСОБА_12, засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора, як безпідставних і необґрунтованих (т.7 а.с.120-123, 130, 132-133).

Призначений вперше на 24.01.2012 року апеляційний розгляд не відбувся і був перенесений спочатку на більш ранню дату - на 10.01.2012 року за клопотанням начальника СІЗО щодо погіршення стану здоров'я ОСОБА_8 із загрозою для його життя.

Після чого він вісім разів переносився (відкладався), в т.ч. через заявлений 06.01.2012 року самовідвід судді-доповідача, який ухвалою колегії суддів від 12.01.2012 року задоволений не був. Проте, головною причиною неодноразових відкладень апеляційного розгляду даної справи стали неявки до суду з причин перебування на стаціонарному лікуванні засудженого ОСОБА_7, участь якого, відповідно до ч.4 ст. 354, ч.2 ст. 358 КПК України, була обов'язковою. 06 березня 2012 року судом винесена ухвала про оголошення ОСОБА_7, який вироком суду був засуджений до реального позбавлення волі, в розшук та зупинення апеляційного провадження у справі. Через два місяці, 08.05.2012 року ОСОБА_7 на її підставі було заарештовано, доставлено в СІЗО і забезпечена доставка до суду в усі подальші судові засідання разом з іншими засудженими.

У визначену судом дату - на 22.05.2012 року з'явилися усі заінтересовані сторони, за участі яких в цей день, 22.05.2012 року, ухвалою колегії суддів було постановлено провести часткове слідство в суді апеляційної інстанції, яке почалося 29.05.2012 року і завершилося винесенням 22.06.2012 року «ухвали» по суті розглянутих апеляцій та «окремої ухвали» на адресу керівництва прокуратури Черкаської області та УМВС.

Вівся протокол судового засідання, перебіг судового процесу фіксувався технічними засобами.

На протязі всього цього часу склад колегії суддів, окрім судді-доповідача, неодноразово з об'єктивних причин змінювався. Межі і обсяг часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції, встановлені ухвалою суду від 22.05.2012 року судом дотримані.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який свою апеляцію підтримав; пояснення і останнє слово засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, виступи їх захисників - адвокатів Демчика В.І., Анашкевича Ю.І., захисника ОСОБА_7 - його дружини ОСОБА_12, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора та водночас підтримали свої апеляційні вимоги про скасування вироку і повернення даної справи на новий судовий розгляд; перевіривши відповідно до вимог ст.ст. 365, 348 КПК України матеріали даної 7-ми томної кримінальної справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення із зміною вироку через наступне.

ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підставно визнані винними і засуджені за незаконні дії з наркотиками - придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів (ацетильованого опію), що мало місце по п'яти епізодах такої протиправної діяльності в першій половині липня місяця 2008 року, «повторно», «за попередньою змовою групою осіб», тобто у простій формі співучасті трьох цих осіб в м. Черкаси при вказаних у вироку обставинах і наслідках, які настали.

Зібрані органом досудового слідства і досліджені в повному обсягу судом першої інстанції і частково судом апеляційної інстанції докази винуватості цих осіб поепізодно (в першому випадку) та вмотивовано викладені в прийнятих ними судових рішеннях, а в останньому випадку отримали ще й належну правову оцінку. Всі вони зафіксовані також у протоколах судового засідання, засобах технічної фіксації перебігу судового процесу у даній справі, зауважень на які від учасників процесу, в т.ч. апелянтів, не надходило.

Твердження засуджених - авторів апеляцій, які в суді почали заперечувати свою причетність до цього і перестали визнавати себе винними, а також їх захисників про відсутність належних і достатніх доказів їх вини у вчиненні зазначених незаконних дій з наркотиками - спростовуються матеріалами справи.

А саме, даними постанов про проведення оперативної закупки наркотику від 26.06.2008 року та від 08.07.2008 року саме у ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а не у когось іншого, і саме ацетильованого опію у зазначеній кількості і сумі грошей. Постанови в цілому належним чином оформлені, проведення оперативної закупівлі доручено громадянам зі зміненими анкетними даними «ОСОБА_16.», «ОСОБА_17.», «ОСОБА_18.», «ОСОБА_19.» та «ОСОБА_20.» і подальші дії оперативних працівників не виходять за встановлені ними межі. Даними огляду грошових коштів та їх ксерокопіювання, з яких вбачається, що це гроші різного номіналу в загальній сумі 80 грн., які будуть використані для оперативної закупівлі цього наркотику. Даними актів попереднього огляд покупців та врученням їм відповідних грошових коштів в сумі 80 грн. в день проведення оперативної закупівлі.

Показами (поясненнями) в якості свідків гр. ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 про їх добровільну співпрацю з працівниками міліції і викриття у такий спосіб збут їм ОСОБА_8 та ОСОБА_9 03.07.2008 року, 07.07.2008 року, 10.07.2008 року та 14.07.2008 року 2 мл. разової дози «ширки» за 80 грн. вручених перед цим їм міліцією коштів, яку разом із шприцем для ін'єкції, згідно протоколів видачі, вони в той же день здали у міліцію в присутності двох понятих, які це ж саме засвідчили у відповідних протоколах як свідки.

Після чого по всіх п'яти епізодах наркотик був оглянутий, в т.ч. спеціалістом, направлений на експертне дослідження, яке встановило його вид - особливо небезпечний наркотичний засіб (ацетильований опій) та його вагу, і він приєднаний до справи в якості речового доказу.

14.07.2008 року всі троє були затримані в м. Черкаси біля дома за місцем проживання ОСОБА_7 (АДРЕСА_4) з речами, що містили сліди і ознаки злочину: у ОСОБА_8 була виявлена та вилучена пляшка з-під соку «Добрий», в якій після виливання ним на землю з метою приховання предмету злочину, залишилося 0,072 гр. ацетильованого опію (т.1 а.с.92; 179-183), а в ОСОБА_7 - виявлені і вилучені гроші в сумі 2577 грн. (т.1 а.с.109-110) та три сліди від пальців рук на пляшці з-під води, вилученої тоді ж і при тих самих обставинах у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 165-170).

Факт затримання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при зазначених обставинах і наслідках, викриваючий їх сумісну злочинну діяльність по збуту наркотику, закріплений показами свідків (понятих) ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 А свідок ОСОБА_25 в своїх показах надав більш ніж достатні дані з цього приводу щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з оглядом на досвід свого тривалого знайомства з цими особами, як автоперевізник допомагаючи їм здійснювати таку свою діяльність.

Самі засуджені, роблячи первинні зізнавальні заяви, даючи пояснення, відтворюючи обстановку і обставини події з фототаблицею (т.2 а.с.57-61; 65-69;129; т.5 а.с.125), тоді повністю визнавали себе винними в незаконних діях з наркотиком з метою збуту та у збуті останнього.

Цієї сукупності, а також інших наведених у вироку доказах, на думку колегії суддів достатньо для висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту і збуті наркотичної сировини.

За наявності достатніх доказів винуватості ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які у своїй сукупності спростовують теперішні твердження останніх протилежного характеру, колегія суддів, як і суд першої інстанції, критично ставиться до бездоказових і неконкретних заяв засуджених та представників їх захисту про ніби-то застосування до них протизаконного тиску та методів слідства з боку працівників міліції, через що вини спочатку ніби-то змушені були обмовляти себе і своїх співучасників. До яких сторона захисту стала вдаватися вже на стадії судового розгляду даної справи.

Свідки - працівники міліції ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в своїх показах ствердливо наполягають на дотриманні ними та іншими співробітниками правоохоронних органів вимог чинного законодавства під час затримання цих осібна місці вчинення останнього за епізодом злочину та розслідуванні кримінальної справи щодо них (т.5 а.с.242-243; 244-245). Перевірками прокуратури Черкаської області заяви ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про застосування до них недозволених методів слідства з боку працівників міліції ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_26, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34 не знайшли свого підтвердження, а тому в порушенні кримінальних справ стосовно них було відмовлено на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України (т.1 а.с.247-249; т.4 а.с.205-209).

Висування таких безпідставних, суперечливих і непослідовних заперечень засудженими - апелянтами супроти висунутого їм обвинувачення колегія суддів вважає своєрідним засобом захисту і бажанням будь за що поставити під сумнів правильність судового рішення про своє засудження в цілому, зменшити або взагалі позбутися відповідальності за скоєний тяжкий злочин.

Разом з тим, як вважає колегія суддів, орган досудового слідства і місцевий суд дійшли помилкового висновку про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діяли у такий спосіб як «стійка організована злочинна група корисливої спрямованості», а тому їхні дії повинні бути кваліфіковані за ч.3 ст. 307 КК України із визначеною санкцією цієї статті мірою покарання за скоєне. Матеріали справи не містять відповідних даних.

Досліджуючи докази не лише стосовно вчинених цими особами п'яти епізодів конкретних злочинів, пов'язаних із збутом ацетильованого опію, а й щодо тих ознак, які вказувалися обвинуваченням, а потім і судом у вироку на їх вчинення саме «організованою групою», - щодо виду об'єднання, мети створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, ступеню спорідненості його членів, характеру міжособистих стосунків, кількісного складу, матеріальної і фінансової бази, структури та ієрархії об'єднання, наявності в нього корупційних зв'язків з представниками влади чи правоохоронних органів, існування певних правил поведінки його членів, можливості і перспективи подальшого самостійного розвитку чи трансформації у інші форми, тощо, (згідно до абз. 2 п.1 постанови Пленума ВСУ № 13 від 23.12.2005 року (v0013700-05) «Про …злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями»), - колегія суддів приходить до висновку, що створена за організації ОСОБА_7 для протизаконних оборудок з наркотиком група з числа трьох осіб, двоє з яких є наркозалежним особами із вкрай незадовільним станом здоров'я на прикінцевих стадіях деяких з наявних в них захворювань, не набула ознак стійкого злочинного об'єднання в розумінні положень ч.3 ст. 28 КК України і не могла набути, так як не мала будь-яких перспектив для розвитку в цьому напрямку, в т.ч. у довгостроковому плані і, можливо, навіть для свого існування у недалекому майбутньому взагалі.

Твердження представників обвинувачення та місцевого суду у вироку протилежного змісту за своєю суттю є загальнодекларативними, а пред'явлене обвинувачення та обвинувальний вирок про засудження ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в цій своїй частині носять не стільки доказово-правовий, скільки художньо-описовий характер.

До посилань з цього приводу на покази свідка ОСОБА_32, оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Черкаській області, головного фігуранта у справі з боку працівників правоохоронних органів, який здійснював контроль за діяльністю цих осіб по придбанню та збуту наркотику (вирок - т.7 а.с.60; т.5 а.с.246), - колегія суддів відноситься критично, так як він сам невдовзі спромігся сісти за грати за вчинення аналогічного, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України злочину.

Виконавці по збуту, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 самі активно вживали ацетильований опій, в т.ч. в якості винагороди з тієї його кількості, яка підлягала збуту, майже постійно перебуваючи у відповідному стані. Збут ними опію відбувався у досить незначних розмірах - 2 мл. «ширки», як разова доза для ін'єкції. Тривалість такої їхньої діяльності на момент затримання не перевищувала півмісяця і складалася з п'яти епізодів. Між учасниками групи (придбання-збут) не було тісних стосунків міжосбистого плану чи зв'язків, вони бачилися між собою в цей період часу тільки тричі, при передачі наркотика та поверненні грошей за нього, а увесь інший час проводили на свій власний розсуд, не звітуючись один перед одним. Окрім пластикової пляшки для передачі і зберігання наркотичної сировини, шприців для ін'єкцій, власних мобільних телефонів для зв'язку - забезпечення засобами матеріально-технічного характеру в групі було відсутнє, як і спеціальне фінансування їх сумісної злочинної діяльності, окрім отримуваної винагороди за збут наркотиків.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляцій сторони захисту про невідповідність в цій їх частині висновків суду фактичним обставинам справи і вважає за необхідне кваліфікуючу ознаку вчинення даного злочину «організованою групою» осіб виключити як помилкову, замінивши її на кваліфікуючу ознаку простої форми співпраці цих трьох осіб, - «за попередньою змовою групою осіб» і залишивши ознаку «повторності», перекваліфікувавши дії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України (в її редакції станом на 3-14.07.2008 року) відповідно.

З урахуванням цього, тобто зменшенням ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, а також суттєвого погіршення стану їх здоров'я, як пом'якшуючої покарання обставини згідно наданої медичної документації та неодноразових звернень з цього приводу адміністрації СІЗО на адресу суду, колегія на два роки позбавлення волі зменшує розмір призначеного їм за вироком суду основного покарання кожному. Відповідно апеляція прокурора про збільшення покарання засудженим в цій її частині задоволенню не підлягає, а стягнення судових витрат у справі і так проведене з засуджених у рівних долях, згідно до вимог ст. 91 КПК України.

Для правильного вирішення питання щодо долі речових доказів, згідно до вимог ст. 81 КПК України, як на тому наполягає прокурор, рішення суду в частині звернення в доход держави чотирьох мобільних телефонів із стартовими пакетами, ланцюжка жовтого кольору з кулоном, а також вилучених у ОСОБА_7 грошей в сумі 2577 грн., в сумі 100 грн. у ОСОБА_8 та 45 грн. у ОСОБА_9 слід доповнити відповідною мотивацією, - не як знаряддя чи об'єктів злочинних дій цих осіб, а «для забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна цих осіб, як і інших майнових стягнень».

В аналогічній спосіб, відповідно до положень ст. 154-1 КПК України, в доход держави повинна бути звернена застава в сумі 17 тис. грн. через недотримання підсудним ОСОБА_7 взятих на себе зобов'язань щодо явки до суду, зокрема не проголошення вироку про своє засудження 31 жовтня 2011 року. Яка зберігається в ВФЗБО УМВС України в Черкаській області і вироком помилково постановлена до повернення заставодавцю ОСОБА_7 - його дружині, ОСОБА_12

Тому, виходячи з наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 ч.1, 369, 371- 372, 373 ч.1, 377 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката Демчика В.І. в інтересах останнього, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також прокурора відділу прокуратури Черкаської області Журби В.В. - частково задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 31 жовтня 2011 року відносно ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України (в її редакції станом на 03-14.07.2008 року) і через пом'якшення покарання за цим Законом призначити їм:

- ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків (як це зазначено у вироку суду першої інстанції) частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком суду від 29.01.2007 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.

Рішення суду в частині звернення в доход держави деяких з речових доказів у справі доповнити мотивацією - «для забезпечення виконання вироку в частині конфіскації майна цих осіб, як і інших майнових стягнень». В аналогічний спосіб, відповідно до ст. 154-1 КПК України, вирішується судом питання застави, як порушеної ОСОБА_7 міри запобіжного заходу.