0306/220/2011 Про одержання хабара слідчим працівником міліції - 20.04.2012 Прийняття

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Пазюка О.С.,

суддів -Матвієнко Н.В., Лозовського А.О.,

з участю прокурора -Кухтей-Хилюк Л.В.

засудженого -ОСОБА_2.

захисників -ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією старшого помічника Волинського транспортного прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та апеляцією засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_4 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2012 року,

яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень, за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ст. 54 КК України засудженого ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання - лейтенант міліції.

До засудженого ОСОБА_2 відповідно до ст. 55 КК України застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк три роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо засудженого ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати по справі в сумі 337 (триста тридцять сім) гривень 68 копійок.

Вироком вирішено долю речових доказів,

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 15 березня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в центральному парку м. Ковель та 21 березня 2011 року близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля шляхом обману заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_5, на загальну суму 5000 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів, 21 березня 2011 року, близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля шляхом обману намагався заволодіти грошовими коштами, належними ОСОБА_5, на загальну суму 3000 грн., однак не довів свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Прокурор в апеляції, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України зазначає, що судом не враховано та не дано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, залишено поза увагою, що ОСОБА_2 мав можливість в силу свого службового становища та наданих повноважень, з їх використанням, отримувати документи та надавати вказівки щодо їх змісту, і контролювати діяльність інших осіб, а тому в діях підсудного є склад злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України. Окрім того, вказує, що судом невірно застосовано неоподатковуваний мінімум 17 грн. при кваліфікації дій підсудного за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190 та ч.3 ст. 190 КК України, в той час як необхідно застосовувати розмір податкової соціальної пільги. Призначене ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі підсудного внаслідок м'якості. Прокурор просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна,взявши його під варту в залі апеляційного суду; на підставі ст. 54 КК України позбавити засудженого ОСОБА_2 спеціального звання -лейтенанта міліції.

Засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_4, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та однобічність і неповноту судового слідства, просять вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. При цьому зазначають, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, оперативно-розшукові заходи проведені незаконно, у матеріалах справи відсутня постанова апеляційного суду про надання дозволу на їх провадження, органом досудового слідства порушено порядок зберігання речових доказів. Суд не дав належної оцінки відеоматеріалу, переглянутому у судовому засіданні, з якого не вбачається факт передачі ОСОБА_5 коштів ОСОБА_2; не досліджено наявність другої купюри з написом «Хабар», що не була внесена до протоколу їх опису, та факт розбіжностей кольорів нашарування на грошових коштах, а також наявність оперативно-розшукової справи; не перевірена версія підсудного щодо провокації хабара.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку і доводи апеляцій, прокурора, який свою апеляцію підтримав, а апеляцію засудженого та його захисника ОСОБА_4 заперечив, пояснення засудженого і його захисника ОСОБА_4, які свою апеляцію підтримали, заперечивши апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_3, який підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, а апеляцію прокурора заперечив, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляція прокурора, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 в заволодінні чужими коштами шляхом обману відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.

Свій висновок про винність ОСОБА_2 суд зробив на підставі аналізу показань свідка ОСОБА_5, який показав, що за обставин, вказаних у вироку він передавав грошові кошти ОСОБА_2 і останній, окрім того, запитував у нього про необхідність передачі в подальшому решти коштів, а також показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які підтвердили обставини вручення помічених грошових коштів ОСОБА_5, які 21 лютого 2011 року були вилучені у підсудного ОСОБА_2

Показання вказаних свідків підтверджуються протоколами: огляду та вручення грошових коштів від 21 березня 3022 року, огляду місця події від 21 березня 2011 року, огляду предметів та документів від 29 березня 2011 року, протоколом за результатами проведення оперативно-розшукових заходів від 14 травня 2011 року, протоколами огляду предметів від 17 травня 2011 року та огляду речових доказів від 25 березня 2011 року, а також висновком експерта № 190 від 13 квітня 2011 року, аналіз яким надано у вироку.

Судом першої інстанції за результатами прослуховування в судовому засіданні аудіозапису компакт-диску (протокол огляду предметів від 17 травня 2011 року) встановлено, що він відтворює розмову між ОСОБА_5 та ОСОБА_2.що мала місце 21 березня 20011 року у м.Ковелі біля магазину «Ажур», з якої вбачається, що вказані особи розмовляли про грошові кошти, а саме про 4000 грн., які були передані ОСОБА_2 21 березня 2011 року та про 3000 грн., які ОСОБА_5 мав передати ОСОБА_2 в подальшому.

Під час досудового слідства ОСОБА_2, будучи допитаним в якості обвинуваченого, визнав факт передачі йому 21 березня 2011 року біля магазину «Ажур»грошових коштів ОСОБА_5 за обставин, викладених у вироку, а також підтвердив, що він запитував в останнього про те, коли йому буде передана інша частина обмовленої ними раніше суми коштів.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав правдивими такі показання підсудного ОСОБА_2 на досудовому слідстві, оскільки вони об'єктивно узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, і сумніву щодо їх достовірності немає.

Під час досудового та судового слідства та при розгляді справи в суді встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких мають значення для справи, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника ОСОБА_4 та засудженого про недоведеність вини останнього у вчинені злочинів, в тому числі через наявність другої купюри з написом «Хабар», що не була внесена до протоколу їх опису, та розбіжностей кольорів нашарування на грошових коштах, є безпідставними.

Апеляційним судом перевірялася законність проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням оперативно-технічних засобів фіксації, а саме аудіо та відеозйомки, і встановлено, що такі дії проводилися на підставі наданого апеляційним судом дозволу, тобто на законних підставах. У зв'язку з наведеним доводи засудженого та його захисника про обґрунтування висновків суду недопустимими доказами позбавлені підстав.

Посилання засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 на порушення правоохоронними органами порядку зберігання речових доказів, а також на провокацію хабара, з огляду на встановлені фактичні обставини справи, не впливає на висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства та замаху на шахрайство.

Як встановлено місцевим судом, ОСОБА_2, отримуючи грошові кошти від ОСОБА_5, не мав можливості будь-яким чином вплинути на подальший рух кримінальної справи та призначення покарання щодо останнього, проте шляхом обману створював враження, що може допомогти ОСОБА_5 у вирішенні даного питання, а тому доводи прокурора про наявність в діях засудженого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України позбавлені правових підстав.

В той же час, слід визнати обґрунтованими посилання прокурора в апеляції на те, що судом невірно застосовано розмір неоподатковуваного мінімуму при кваліфікації дій підсудного.

Дії ОСОБА_2 місцевим судом по епізоду заволодіння грошовими коштами шляхом обману в сумі 5000 грн. кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, шахрайство, вчинене у великих розмірах, а по епізоду незакінченого замаху на заволодіння грошовими коштами шляхом обману в сумі 3000 грн. - за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України як незакінчений замах на шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому.

Разом з тим, відповідно до п. 5 підр. 1 р. XX Податкового кодексу (2755-17) розмір неоподатковуваного мінімуму для норм кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів встановлюється на рівні податкової соціальної пільги.

Станом на 2011 рік, тобто на момент вчинення ОСОБА_2 злочинів, розмір податкової соціальної пільги становив 470 грн.50 коп.

Відповідно до примітки ст. 185 КК України, у ст. 190 КК значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Враховуючи наведене, при кваліфікації дій за ч.2 ст. 190 КК України за кваліфікуючої ознакою вчинення шахрайства, що завдало значеної шкоди потерпілому, розмір шкоди станом 2011 рік, тобто на час вчинення злочину, мав би становити не менше як 47050 гривень, а при кваліфікації дій за ч.3 ст. 190 КК України, а саме, вчинення шахрайства у великих розмірах - не менше як 117625 гривень.

За таких обставин, дії ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України на ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 190 КК України, та з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Зважаючи на перекваліфікацію дій ОСОБА_2, враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів, які відносять до категорії злочинів невеликої тяжкості, та особу підсудного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, є особою молодого віку та має незадовільний стан здоров'я, колегія суддів вважає, що покарання йому слід призначити в межах санкції статті, за якою його визнано винним та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Виходячи зі змісту ст. 55 КК України, у зв'язку з порушенням вимог Кримінального закону, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю призначено не за конкретний злочин, тому його з вироку слід виключити.

Згідно ст. 54 КК України особа, яка має спеціальне звання, може бути позбавлена його лише у разі засудження її за вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_2 вчинив злочин, що відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості -його не можна позбавляти спеціального звання, а тому, відповідно статтю 54 КК України слід виключити з вироку суду першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

Апеляцію старшого помічника Волинського транспортного прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляцією засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2012 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання змінити.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати:

з ч.3 ст.190 на ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі

з ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за вчинення цього злочину у виді 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 2 (роки) 6 (шість) місяців обмеження волі

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1р. 6 міс. не вчинить нового злочину і виконає обов'язки покладені на нього згідно ст. 76 КК України, а саме:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Виключити з вироку вказівку про застосування до ОСОБА_2 ст. 54, 55 КК України.

В решті вирок залишити без змін.