колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Фрич Т.В., Осіпової Л.О.,

за участю прокурора Мінакової Г.О.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2011 року,

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. до набрання чинності Законом №3207-VI від 07.04.2011 року (3207-17) ) із застосуванням ст. 69 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки та з позбавленням 11 рангу державного службовця.

вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу звязків взаємодії з інституціями громадянського суспільства управляння з суспільно-політичних питань Головного управління з питань внутрішньої політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та якій відповідно до Закону України «Про державну службу» (3723-12) присвоєно 11 ранг державного службовця, 14.06.2010 року о 11 год. у приміщенні кафе «Ель-Кафа» торгівельного центру «Метроград», розташованого під вул. Червоноармійською та Бессарабською площею 2, у м. Києві, одержав від представника Чеської холдингової компанії «Jаs-Агt» ОСОБА_3 3 тис. доларів США - частину обумовленого раніше хабара у сумі 20 тис. доларів - за сприяння в одержанні письмового листа Головного управління з питань внутрішньої політики виконавчого органу Київської міської ради з дозволом на проведення музичного фестивалю «Європа йде в Україну». ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 зазначений лист від 31.05.2010 року, у якому було вказано, що КМДА прийняла до уваги лист компанії «Jаs-Агt» щодо проведення 26 червня 2010 року музичного фестивалю на Контрактовій площі у м. Києві. Безпосередньо після цього ОСОБА_2 був затриманий співробітниками БКОЗ УСБУ у м. Києві. Під час огляду речей у нього було виявлено та вилучено 3000 доларів США, одержані ним як частина обумовленого хабара в 20 000 доларів США. Другу частину хабара у розмірі 17 тис. доларів США ОСОБА_2 отримати не зміг через обставини, що від нього не залежали.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, неправильне застосування кримінального закону, а саме: безпідставне застосування до ОСОБА_2 ст. 69 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки, з конфіскацією майна та з позбавленням 11 рангу державного службовця.

На апеляцію прокурора захисником ОСОБА_1 подані заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити; пояснення засудженого та захисника близького родича, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили вирок залишити без зміни, провівши частково судове слідство, судові дебати та заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином досліджених у суді доказах, і в цій частині апелянтом не оспорюється.

Кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України не заперечується сторонами і не оспорюється в апеляції.

Поряд з цим, доводи апеляції про незаконність вироку в частині призначеного покарання, яке апелянт вважає несправедливим внаслідок м'якості, заслуговують на увагу.

Так, згідно положень ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку, є обов`язковими, зокрема, для судів першої та апеляційної інстанцій при повторному розгляді справи.

Як убачається із матеріалів справи, вироком Печерського районного суду м. Києва від 03 серпня 2010 року ОСОБА_2 засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі ст. 77 КК України звільнено від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Ухвалою Верховного Суду України від 24 лютого 2011 року вказаний вирок скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Як на підставу скасування вироку, серед іншого, колегія суддів послалася на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_2, належним чином не оцінив і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також вказала, що при новому розгляді справи, якщо винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину буде доведеною, а кваліфікація його дій - підтвердженою, суду необхідно призначити йому покарання з дотриманням усіх вимог кримінально-процесуального і кримінального законів, у тому числі, за наявності до того підстав, шляхом призначення йому більш суворого покарання.

Як убачається зі змісту вироку Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2011 року, призначаючи покарання засудженому суд першої інстанції, керуючись вимогами ст. ст. 50, 65, 69-1 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого ОСОБА_2, який має постійне місце проживання, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, нагороджувався Подякою Київського міського голови; обставини, що помякшують покарання: визнання вини, щире каяття, вчинення злочину вперше, активне сприяння розкриттю злочину, з'явлення зі зізнанням, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що вбачається з медичної документації, яка підтверджує тяжку хворобу та непрацездатність матері засудженого на момент вчинення ним злочину, а також наявність тяжкого кардіологічного захворювання у самого ОСОБА_2, яке входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров'я України 18.01.2000 N 3/6, наявність на утриманні малолітньої дитини та непрацездатної матері, ставлення до вчиненого; відсутність обставин, що обтяжують покарання .

Однак, на думку колегії суддів, у даному випадку призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України як до основного покарання так і до додаткового - у виді штрафу без конфіскації майна - необгрутоване.

Враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, дані про його особу, наведені у вироку суду першої інстанції, обставини, які пом`якшують покарання, а також вказівки Верховного Суду України щодо призначення йому покарання за вчинений злочин, колегія суддів вважає, що за таких обставин мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.2 ст. 368 КК України (в ред. до набрання чинності Законом №3207-VI від 07.04.2011 року (3207-17) ), з конфіскацією майна буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не вмотивував належним чином та необгрунтовав застосування положень ст. 69 КК України до додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією ст. 368 ч.2 КК України є обов`язковим.

Крім того, посилання суду на тяжкий стан здоров`я ОСОБА_2, зокрема, наявність у нього захворювання, яке входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, та призначення із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді штрафу у зв`язку з неможливістю призначення йому реального покарання, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки ст. 408 КПК України регламентовано звільнення засудженого від покарання за хворобою суддею районного суду за місцем відбування покарання за поданням установи, яка відає відбуванням покаранням, та відповідним висновком лікарської комісії, який у даній кримінальній справі відсутній.

Враховуючи всі обставини справи, особу винного, а також те, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин, керуючись загальними засадами призначення покарання суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо необхідності позбавлення ОСОБА_2 11 рангу державного службовця.

У зв'язку з тим, що вказані недоліку вироку є суттєвими, стосуються застосування більш суворого покарання засудженому, яке підлягає реальному виконанню, відповідно до вимог ст. 378 КПК України їх усунення можливе лише шляхом постановлення вироку апеляційним судом.

В решті вирок суду є законним і обгрунтованим, підстав для його зміни чи скасування немає.

На підстав викладеного та керуючись ст. 323, 324, 365, 366, 372, 378 КПК України, колегія суддів,

Апеляцію прокурора задовольнити .

вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_2, визнаному вироком Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2011 року винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в ред. до набрання чинності Законом №3207-VI від 07.04.2011 року), покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обовязками в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавити 11 рангу державного службовця.

До вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишити без зміни.

Строк перебування під вартою рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд м. Києва з моменту проголошення вироку.