11-145/2012 Про неодноразове відкрите викрадення чужого майна із видаванням себе за працівника міліції - 21.02.2012 Прийняття

( Додатково див. ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (rs30610525) ) ( Додатково див. вирок Хмельницького міськрайонного суду (rs20439042) )

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Болотіна С.М.,

суддів Матущака М.С., Лінника П.О.,

з участю секретаряМазур О.В.,

прокурора Павлишина В.І.,

засудженогоОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 грудня 2011 року,-

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 16 грудня 2011 року,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1, з неповною вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 05.12.2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 296 КК України на три роки обмеження волі;

- 07.06.2007 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 187 КК України на три роки позбавлення волі.

17 липня 2009 року звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково терміном 10 місяців 29 днів,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ст. ст. 186 ч. 2, 353 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст. 353 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) у виді 6 (шести) місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_1 перебуває під вартою з 16 вересня 2011 року.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди відмовлено.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3. залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 872 грн. 16 коп. судових витрат по справі за проведення криміналістичних експертиз.

Запобіжний захід засудженому, до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.

За вироком суду, ОСОБА_1 26 серпня 2011 року біля 20 год., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, в аудиторії № 235 в приміщенні «МАУП»по проспекту Миру, 99/101 м. Хмельницького, з метою заволодіння чужим майном, вводячи в оману ОСОБА_4 щодо свого справжнього статусу, видаючи себе за працівника міліції органів внутрішніх справ України, відкрито викрав належний ОСОБА_3. ноутбук марки «Тoshiba", вартістю 1800 грн.

Крім того, ОСОБА_1 15 вересня 2011 року біля 14 год., перебуваючи в стані алкогольного спяніння біля кіоску по ремонту взуття по вулиці Галана м. Хмельницького, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, яке виразилось в нанесені ОСОБА_2. удару кулаком в обличчя та декількох ударів кулаками по корпусу, з кишені останнього відкрито викрав мобільний телефон марки ia 7610", вартістю 2000 грн., зі стартовим пакетом оператора мобільного звязку «Київстар», вартістю 25 грн., грошима на рахунку в сумі 1 грн., флеш-картою «СД» обємом 1 Гб, вартістю 60 грн., та чохлом, вартістю 10 грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 2096 грн., та завдав останньому легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, у вигляді крововиливів мяких тканин нижніх повік обох очей та садна шкіри перенісся.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_1 вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та мають істотні суперечності. На його думку суд не взяв до уваги покази інших свідків по справі, які стверджували алібі засудженого, не дав їм правової оцінки. Це на думку засудженого свідчить про упередженість суду та є підставою для скасування вироку.

Крім того, посилаючись на невідповідність тяжкості призначеного покарання його особі, вважає, що є всі підстави для помякшення призначеного покарання. На думку засудженого, судом не враховано, що він має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має на утриманні вагітну дружину.

Вирок місцевого суду прокурором, потерпілими ОСОБА_3. та ОСОБА_2 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судове слідство в частині допиту засудженого та дослідження даних, що характеризують його особу, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, досудове та судове слідство у справі проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що досудове та судове слідство в справі проведено упереджено, без зясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_1 не заперечував та ствердив обставини заволодіння майном потерпілих ОСОБА_3. та ОСОБА_2, однак викладав свою версію подій.

Показаннями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5., покази яких є послідовними та повністю узгоджуються між собою, які показали, після спільного розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_1, відрекомендувавшись працівником правоохоронного органу, під приводом проведення оперативних заходів, подолавши опір ОСОБА_5., відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_3. ноутбуком.

Факт викрадення ноутбука марки «Тoshiba" з приміщення «МАУП»по проспекту Миру, 99/101 м. Хмельницького ствердили потерпіла ОСОБА_3. та свідок ОСОБА_6

Показаннями свідка ОСОБА_7., яка показала, що в останніх числах серпня 2011 року, засуджений ОСОБА_1 приніс додому ноутбук «Тoshiba", сірого кольору, тобто повністю ідентичний тому, що напередодні був викрадений у потерпілої ОСОБА_3.

Показаннями потерпілого ОСОБА_2, який показав, що в вересні 2011 року, після спільного розпиття алкогольних напоїв з ОСОБА_1, останній, нанісши йому ряд тілесних ушкоджень та подолавши опір, відкрито заволодів його мобільним телефоном.

Обставини відкритого викрадення належного ОСОБА_2. телефону та розпорядження ним засудженим ОСОБА_1 ствердили свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Показаннями свідків ОСОБА_10., ОСОБА_11. та ОСОБА_12., які показали, що особою, яка відкрито заволоділа належним потерпілому ОСОБА_2. мобільним телефоном, є засуджений ОСОБА_1 Ствердили, що останній був затриманий на місці вчинення злочину і в нього було виявлено та вилучено належний потерпілому телефон.

Крім того факт вчинення ОСОБА_1 злочинів обєктивно стверджується даними протоколів огляду місця події, з яких вбачається місце вчинення злочинів, саме ті, на яке вказують засуджений, потерпілі та свідки (а.с. 8-9; 98-100, т. 1).

Даними протоколів огляду, виявлення і вилучення стверджується, що у засудженого був виявлений та вилучений ноутбук марки «Тoshiba" ідентичний тому, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_3., а також належний потерпілому ОСОБА_2. мобільний телефон (а.с. 32; 104, т. 1).

Із змісту протоколів предявлення осіб для впізнання та очної ставки вбачається, що ОСОБА_4. та ОСОБА_5. прямо вказали на ОСОБА_1, як на особу, яка відрекомендувавшись працівником міліції, подолавши опір ОСОБА_5., відкрито заволоділа належним потерпілій ОСОБА_3. ноутбуком (а.с. 42, 43-44, 45, 46, т. 1).

Даними протоколів очних ставок між ОСОБА_2 та ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_9. стверджується, що останні, послідовно та прямо вказали на засудженого як на особу, яка нанесла потерпілому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа належним йому телефоном (а.с. 123; 133-134; 144, т. 1).

З протоколів очних ставок між ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_1, вбачається, що останні, послідовно та прямо вказали на засудженого як на особу, в якої був виявлений та вилучений належним ОСОБА_2 телефон (а.с. 149, 150, т. 1).

Побиття потерпілого ОСОБА_2 засудженим ОСОБА_1 15 вересня 2011 року стверджується даними висновку експерта № 1669 від 23.09.2011 року, з яких вбачається, що потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів мяких тканин нижніх повік обох очей, садна шкіри перенісся, що могли утворитися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Судячи по кольору та стану загоєння тілесних ушкоджень, вони можуть мати давність утворення в межах 1-ї доби до моменту проведення обстеження 16.09.2011 року.

Локалізація тілесних ушкоджень виключає можливість їх утворення при падінні з висоти власного зросту (а.с. 166, т. 1).

Кількість та вартість викраденого майна стверджується послідовними показами потерпілих ОСОБА_3. та ОСОБА_2, висновками експертів з таблицями ілюстрацій від 21.09.2011 року та 23.09.2011 року, довідкою про вартість (а.с. 14-15; 85-86; 106; 156-158, т. 1).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляції засудженого про необґрунтованість порушення кримінальної справи та засудження ОСОБА_1

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у обєктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні засудженим, ні його захисником не надано.

Більше того, дані твердження ОСОБА_1 та його захисника були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

Колегія суддів відхиляє твердження засудженого, що в процесі досудового слідства на нього чинили тиск працівники міліції, внаслідок чого він дав неправдиві показання, а також підкинули йому належний потерпілому ОСОБА_2. мобільний телефон. Оскільки названі твердження спростовуються вищенаведеними, не спростованими доказами.

Більше того, в матеріалах справи не встановлено належних доказів, щоб засуджений, чи його захисник звертались із заявами та скаргами до прокурора м. Хмельницького, який здійснює нагляд за досудовим слідством чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників міліції, а тому такі твердження викликають обєктивний сумнів.

В справі не встановлено належних доказів щодо застосування відносно ОСОБА_1 заборонених законодавством методів слідства, не здобуто таких і в процесі судового розгляду. Вказані обставини ґрунтуються виключно на твердженнях засудженого та його захисника, що не можна визнати обєктивними та допустимими доказами, оскільки вони є прямо зацікавленими особами.

При цьому, такі твердження спростовуються матеріалами перевірки прокуратури м. Хмельницького, проведеної за ініціативи суду.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового слідства зі сторони органів дізнання та досудового слідства на засудженого, потерпілих чи свідків чинився тиск, в суду немає, про що свідчить також перевірка даних фактів прокуратурою м. Хмельницького, за результатами якої 16.12.2010 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину в діях конкретних працівників внутрішніх справ (а.с. 59, 61, т. 2).

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочинів ОСОБА_1, які покладені судом в основу обвинувального вироку були отриманні з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Не змінює факту вчинення злочинів, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє засудженого від кримінальної відповідальності твердження останнього, що в процесі конфлікту йому також були спричиненні тілесні ушкодження. Оскільки такі він отримав внаслідок самозахисту потерпілого ОСОБА_2, який діяв в межах встановлених законом, на відміну від ОСОБА_1, дії якого були протиправними.

Погоджується колегія суддів із висновками місцевого суду про неналежність показів свідка ОСОБА_13 відносно застосування до засудженого заборонених методів слідства та фальсифікації обставин вчиненого злочину. Оскільки такі спростовуються вищенаведеними обєктивними, належними та послідовними доказами, які повністю узгоджуються між собою, в тому числі матеріалами перевірки даних фактів прокуратурою м. Хмельницького. На відміну від показань свідка ОСОБА_13, покази якої є суперечливими та не послідовними.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, правильно встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_1 протиправних дій по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_3., суд першої інстанції помилково кваліфікував його злочинні дії ще й за ст. 353 КК України, як самовільне присвоєння владних повноважень службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь.

Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 по даному епізоду за ст. 353 КК України, суд виходив з того, що засуджений видав себе за працівника правоохоронного органу, внаслідок чого вів в оману оточуючих щодо свого статусу та відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_3.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим та спростовується матеріалами справи.

Зокрема, як вбачається з показів свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5., які були безпосередніми очевидцями вчинення злочину, засуджений перебуваючи в стані алкогольного спяніння, будучи одягнутий в шорти та футболку, маючи видимі татуювання, після спільного розпиття алкогольних напоїв, подолавши опір ОСОБА_5., відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_3. При цьому, внаслідок вказаних обставин, останні не сприймали засудженого, як працівника міліції, не зважаючи на те, що останній і предявив паспорт, намагаючись видати його за службове посвідчення.

Тобто, майном потерпілої ОСОБА_3. ноутбуком марки «Тoshiba", засуджений заволодів не в результаті присвоєння владних повноважень, а внаслідок відкритого викрадення майна, подолавши опір ОСОБА_5.

Сама по собі та обставина, що в процесі грабежу ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, спонтанно, назвався працівником міліції, при зазначених вище обставинах, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 353 КК України.

У справі не встановлено доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1, відрекомендувавшись працівником правоохоронного органу, мав умисел використати цей факт для вчинення суспільно-небезпечного діяння, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, не навів таких доказів і прокурор. Такі твердження ґрунтуються виключно на припущеннях самого прокурора, який є прямо зацікавленою особою, що не можна визнати належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з даного конституційного принципу колегія судів вважає, що дії ОСОБА_1 по факту відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_3. ноутбука марки «Тoshiba", повністю охоплюються ч. 2 ст. 186 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 353 КК України не потребують.

За таких обставин, вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_1 в частині засудження за ст. 353 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) підлягає скасуванню за відсутністю в його діях складу злочину, а провадження у цій частині справи закриттю.

З огляду на те, що засудженому ОСОБА_1 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, повторно, колегія суддів вважає, що його дії додаткової кваліфікації не потребують.

Покарання засудженому ОСОБА_1 має бути призначено з урахуванням санкції кримінального закону, за яким слід кваліфікувати його злочинні дії, та вимог ст. 65 КК України.

При цьому, призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Зокрема, судом при призначені ОСОБА_1 покарання взято до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, який є тяжким. Суд також обґрунтовано визнав обтяжуючу покарання обставиною вчинення злочинів в стані алкогольного спяніння.

Суд врахував помякшуючими покарання обставинами те, що засуджений добровільно відшкодував заподіяну злочинами шкоду, має на утримані вагітну дружину.

Разом з тим, враховуючи систематичність вчинення кримінально-карних діянь ОСОБА_1, те що останній раніше неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, відсутність належних даних про виявлення жалю, спроби виправити ситуацію, вину у вчинені злочинів частково визнав фактично під тиском зібраних у справі доказів підстав для помякшення покарання колегія суддів не знаходить.

Зазначене покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

При цьому судом були враховані ті обставини, на які є посилання в апеляції ОСОБА_1

Враховуючи особу ОСОБА_1, кількість злочинних дій при обтяжуючих покарання обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для помякшення засудженому покарання у звязку з зменшенням обєму обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 16 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 в частині засудження за ст. 353 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001 року) скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, а провадження у справі закрити.