11/2690/14/2012 Про незаконне придбання з метою власного вживання та з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також розбій з корисливих мотивів, скоєні за попередньою змовою групою осіб - 09.02.2012 Прийняття

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на підставі ст. 76 КК України на нього покладено наступні обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з’являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Справа № 11/2690/14/2012

Категорія: ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України

Головуючий у першій інстанції: Скорін А.В.

Доповідач: Тютюн Т.М.

По пред’явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 визнаний невинним та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину,

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

6 листопада 2006 року близько 22 години ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали в м. Яготин Київської області і, знаходячись біля будівельного майданчика, розташованого за залізничним вокзалом, за попередньою змовою, у невстановленої слідством особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, спільно незаконно придбали наркотичний засіб. А саме, ОСОБА_7 придбав за 360 гривень 30 мл рідини коричневого кольору в двох одноразових шприцах місткістю 20 мл і 10 мл, а ОСОБА_8 – за 25 гривень 1,5 мл рідини коричневого кольору в одноразовому шприці місткістю 10 мл, яка є наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Незаконно зберігаючи наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розташувались в автомобілі і, приховавши шприці з наркотичним засобом, з метою умисного переміщення наркотичного засобу з однієї території на іншу в межах України, виїхали з м. Яготин до м. Києва. При цьому ОСОБА_8, знаходячись у салоні автомобіля, на автодорозі Київ-Харків за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону вжив 1,5 мл придбаного опію ацетильованого. ОСОБА_7 також, знаходячись у салоні автомобіля, на автодорозі Київ-Харків за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону вжив частину придбаного опію ацетильованого.

7 листопада 2006 року близько 0 годин 10 хвилин на 34 км автодороги Київ-Харків автомобіль "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, був зупинений працівниками міліції, які при огляді відсіку для речей виявили та вилучили голку від медичного шприца, на кінчик якої було намотано шматок вати, забрудненої речовиною світло-коричневого кольору, та порожній медичний флакон.

У ОСОБА_7 при поверхневому огляді було виявлено і вилучено: на правій нозі під шкарпеткою – одноразовий медичний шприц з одягнутою голкою та ковпачком місткістю 10 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 7 мл; на лівій нозі під шкарпеткою – одноразовий медичний шприц з одягнутою голкою та ковпачком місткістю 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 20 мл.

Згідно з висновком хімічної експертизи № 203 від 28.11.2006 року надані на дослідження рідини, які знаходились у медичних шприцах, містять особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,916 г та 0,416 г відповідно (загальна маса 1,392 г). Надані на дослідження медичний флакон з резиновою кришечкою та шматочок вати, намотаний на кінчик медичної голки, містять особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Маса опію ацетильованого на шматочку вати перерахунку на суху речовину 0,012 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Цим же вироком за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 309 КК України засуджений ОСОБА_8, за ч.3 ст. 187 КК України – ОСОБА_9

вироком суду вирішено питання про речові докази та судові витрати в справі.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 пред’являлося обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за наступних обставин.

6 листопада 2006 року близько 23 години ОСОБА_7, знаходячись в автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 на автодорозі Київ-Харків, на прохання ОСОБА_8 безоплатно передав йому медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору, яка є наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Отримавши вказаний шприц, ОСОБА_8 за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону шляхом внутрішньовенної ін’єкції вжив наркотичний засіб, а медичну склянку, голку та ватний тампон поклав у відсік для речей, які в подальшому були вилучені працівниками міліції, про що детально викладено раніше.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив про відсутність будь-яких доказів його вини.

Також у вироку вказано, що показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, висновок хімічної експертизи підтверджують вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, оскільки обопільне введення ін’єкцій наркотичного засобу особами, які придбали його за спільні кошти, збуту не утворюють.

В апеляції, з урахуванням доповнень, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 307 КК України – 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч.2 ст. 309 КК України – 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 стосовно засудження за ч.2 ст. 309 КК України, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, що призвело до неправильного застосування кримінального закону й невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Так, на думку апелянта, суд першої інстанції не дав належну оцінку показанням ОСОБА_7, який в ході досудового слідства повністю визнав себе винним у незаконному збуті наркотичного засобу ОСОБА_8, який спочатку навіть і не знав про придбання ОСОБА_7 опію ацетильованого. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 надалі змінив показання з метою уникнення справедливого покарання, а тому, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, який характеризується з негативного боку, а також відношення до вчиненого.

Крім того, на вирок суду першої інстанції подано апеляції прокурором та іншими учасниками судового розгляду щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, за наслідками розгляду яких колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва 9 лютого 2012 року винесено ухвалу.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, стосовно скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_7 та постановлення щодо нього нового вироку, та заперечував проти задоволення апеляцій інших учасників судового розгляду, пояснення захисників, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримку своїх апеляцій та апеляції прокурора в частині пом’якшення їм покарання, пояснення засудженого ОСОБА_7, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, стверджуючи про свою невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора щодо ОСОБА_7 слід задовольнити частково з наступних підстав.

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду стосовно виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України фактичним обставинам справи є обґрунтованими, і колегія суддів вважає, що в справі достатньо доказів, якими доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.

Так, будучи допитаним у суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_7, який до 15.10.2008 року мав прізвище ОСОБА_7, заперечив збут ОСОБА_8 наркотичного засобу та показав, що 6 листопада 2006 року зателефонував ОСОБА_8, і вони домовилися поїхати в м. Яготин з метою придбання наркотичного засобу. По прибуттю в м. Яготин біля залізничного вокзалу у знайомого цигана він для себе, а ОСОБА_8 – для себе, тобто кожен окремо, придбали опій ацетильований. Він особисто за 360 гривень купив 30 мл наркотичного засобу в двох шприцах, які заховав у шкарпетки. Скільки опію придбав ОСОБА_8, не бачив. Після цього на автомобілі "Деу Сенс" під керуванням ОСОБА_8 поїхали в м. Київ. Коли зупинились на дорозі, він вжив 3 мл опію, а ОСОБА_8 – опій, який придбав для себе. В подальшому в м. Борисполі автомобіль зупинили працівники міліції і вилучили у нього два шприца, заповнені опієм ацетильованим на 20 мл та 7 мл.

Засуджений ОСОБА_8 дав показання, в яких підтвердив, що за обставин, викладених ОСОБА_7, він за 25 гривень придбав 1,5 мл опію ацетильованого в шприці. Коли на виїзді з м. Борисполя автомобіль зупинили працівники міліції, під час огляду автомобіля вилучили голку та медичний флакон, за допомогою яких він вжив наркотичний засіб.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суду показали, що 7 листопада 2006 року отримали оперативну інформацію про те, що з м. Яготин у м. Київ перевозять наркотичні засоби. У зв’язку з цим ними було зупинено автомобіль "Деу", яким керував ОСОБА_8 Під час огляду ОСОБА_7. (ОСОБА_7) – пасажира автомобіля – у нього з шкарпеток було вилучено шприці з наркотичним засобом, а в салоні автомобіля – голку від медичного шприца.

Також свідки повністю підтримали свої показання в ході досудового слідства (т.3 а.с.171-174, 175-178), в яких вказували, що після затримання ОСОБА_7 їм повідомив, що в шприцах знаходиться наркотичний засіб, який він придбав у м. Яготин. ОСОБА_8 повідомив, що голка, на кінчик якої було намотано шматочок вати, належить йому, і за її допомогою він вжив наркотичний засіб, який дав йому ОСОБА_7

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13, показання яких було досліджено апеляційним судом (т.3 а.с.39-40, 208-211), – поняті при огляді місця події, також зазначали, що ОСОБА_8 вказував, що голка, на кінчик якої було намотано шматочок вати, належить йому, і за її допомогою він вжив наркотичний засіб, який дав йому ОСОБА_7

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 7.11.2006 року (т.3 а.с.4-5) на ділянці проїзної частини на 34 км а/д Київ-Харків біля автомобіля "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 у ОСОБА_7 (ОСОБА_7) на правій нозі під шкарпеткою виявлено медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений рідиною темно-бурого кольору до позначки 7 мл. На лівій нозі під шкарпеткою виявлено медичний шприц місткістю 20 мл, заповнений рідиною темно-бурого кольору до позначки 20 мл. Зі слів ОСОБА_7 (ОСОБА_7), у шприцах знаходиться наркотичний засіб. Під час огляду автомобіля у відсіку для речей виявлено голку від медичного шприца, на кінчик якої намотано шматок вати, просоченої речовиною темно-бурого кольору, та скляний флакон, закритий гумовою кришечкою. Всі перелічені виявлені речі було вилучено.

Відповідно до висновку хімічної експертизи № 203 від 28.11.2006 року (т.3 а.с.44-47) подані на дослідження рідини, які знаходилися в шприцах, вилучених у ОСОБА_7, містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину, відповідно, 0,916 та 0,476 г. Загальна маса становить 1,392 г. Подані на дослідження медичний флакон з гумовою кришечкою та шматочок вати, намотаний на кінчик голки, містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса наркотичного засобу на шматочку вати в перерахунку на суху речовину становить 0,012 г. Визначити масу залишків опію ацетильованого на медичному флаконі не надалося можливим у зв’язку з надто малою (слідовою) кількістю речовини.

Будучи допитаним в ході досудового слідства як підозрюваний (т.3 а.с.32-34) та обвинувачений (т.3 а.с.128-130, 206-207, 282-283), ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, визнавав повністю та давав показання, з яких вбачається, що 6 листопада 2006 року він вирішив придбати наркотичний засіб і близько 19 години зателефонував особі циганської національності на ім’я ОСОБА_14, домовившись про зустріч біля будівельного майданчика за залізничним вокзалом в м. Яготині. Після цього зателефонував ОСОБА_8 і попросив відвезти його в м. Яготин. Коли приїхали на місце, біля будівельного майданчика він зустрівся з ОСОБА_14 і придбав 30 мл опію ацетильованого у пластиковій пляшці за 360 гривень. Наркотичний засіб перелив з пляшки у два медичних шприца місткістю 20 мл та 10 мл. Потім він та ОСОБА_8 виїхали з м. Яготин і разом вжили по 1,5 мл наркотичного засобу. Опій ацетильований ОСОБА_8 дав він. За м. Борисполем на автодорозі Київ-Харків близько 0 годин 10 хвилин автомобіль зупинили працівники міліції, на запитання яких він відповів, що має два медичних шприца, заповнених наркотичним засобом. В присутності понятих працівники міліції вилучили у нього шприці, а з відсіку лівих дверей автомобіля ОСОБА_8 – медичну склянку з гумовою кришкою, голку від шприца та ватні тампони, за допомогою яких той вживав наркотичний засіб, яким він його пригостив. Опій ацетильований він придбав для себе, але дав 1,5 мл ОСОБА_8

Під час допиту як свідка (т.3 а.с.35-36), підозрюваного (т.3 а.с.250-251) та обвинуваченого (т.3 а.с.272-273) в ході досудового слідства ОСОБА_8 показав, що 6 листопада 2006 року близько 19 години йому зателефонував ОСОБА_7 і попросив відвезти на своєму автомобілі "Деу" в м. Яготин. По приїзду він висадив ОСОБА_7 біля залізничного вокзалу, де той розмовляв з чоловіком циганської національності. Після цього сіли в автомобіль і по ходу руху він помітив у ОСОБА_7 два медичних шприца, які той намагався заховати у шкарпетки. На його запитання ОСОБА_7 відповів, що це опій ацетильований. Оскільки він періодично вживав наркотичні засоби, попросив ОСОБА_7 дати опій і йому. За виїздом з м. Яготина зупинилися, і ОСОБА_7 дав йому 1,5 мл наркотичного засобу, який він за допомогою шприца, голки, склянки та ватних тампонів вжив шляхом внутрішньовенної ін’єкції. ОСОБА_7 також вжив 1,5 мл наркотичного засобу, а два шприца заховав у шкарпетки. Коли проїхали м. Бориспіль, на трасі близько 0 годин 10 хвилин їх зупинили працівники міліції, що були з двома понятими, і на їх запитання ОСОБА_7 відповів, що має два шприца, заповнених опієм ацетильованим, які було вилучено у того з шкарпеток. При огляді автомобіля з його письмового дозволу у відсіку лівих дверей виявили та вилучили медичну склянку з гумовою кришкою, голку від шприца та ватні тампони, за допомогою яких він вжив наркотичний засіб, який попросив у ОСОБА_7 Про те, що вони їхали в м. Яготин, щоб ОСОБА_7 придбав опій ацетильований, йому нічого відомо не було. Про мету поїздки дізнався, коли їхали з м. Яготина в м. Київ, і він побачив у ОСОБА_7 шприци.

Аналогічні показання засуджені давали під час очної ставки (т.3 а.с.37-38). При цьому ОСОБА_7 підтвердив, що не говорив ОСОБА_8, що збирається придбати в м. Яготині наркотичний засіб, а повідомив про це в салоні автомобіля, коли ОСОБА_8 побачив шприци при виїзді з м. Яготина.

Під час розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та ОСОБА_7 – у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, Бориспільським міськрайонним судом Київської області, до об’єднання з кримінальною справою по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 також вказував, що вину згідно пред’явленого обвинувачення визнає повністю і давав показання про обставини збуту ОСОБА_8 опію ацетильованого. Останній вину визнавав частково, заперечуючи попередню змову з ОСОБА_7 на вчинення дій, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, однак показав, що на його прохання ОСОБА_7 безоплатно дав йому наркотичний засіб (т.3 а.с.327-339, т.5 а.с.37, 43, 60).

Засуджені зазначили, що протоколи допиту підписували на прохання працівників міліції, але не заперечували, що суду давали аналогічні показання добровільно, без примусу. Причини зміни своїх показань ОСОБА_7 не зміг пояснити апеляційному суду.

Однак колегія суддів вважає, що саме такі показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідають дійсності, оскільки вони послідовні, логічні, об’єктивно узгоджуються між собою, з показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_13, висновком експерта, протоколом огляду місця події. З огляду на викладене, перелічені докази апеляційний суд покладає в обґрунтування своїх висновків.

Вже надалі ОСОБА_7 змінив показання та в судовому засіданні спочатку вказував, що після придбання за викладених вище обставин наркотичного засобу він у салоні автомобіля зняв курточку, яку поклав на сидіння, а коли ненадовго вийшов з автомобіля, ОСОБА_8 без його дозволу вжив опій ацетильований, який знаходився в курточці (т.5 а.с.57-61).

Після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування під час досудового слідства та надалі в судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8. дали такі ж показання, як і в апеляційному суді, а саме, що з метою придбання наркотичного засобу приїхали в м. Яготин, де кожен з них придбав окремо для себе опій ацетильований (т.6 а.с.49-53, 63-64, 146-148).

Такі показання, на думку колегії суддів, не відповідають дійсності і направлені на допомогу ОСОБА_7 ухилитися від кримінальної відповідальності та справедливого покарання за незаконний збут наркотичного засобу, оскільки повністю спростовуються доказами в справі. А тому апеляційний суд відкидає їх.

Визнавши ОСОБА_7 невинним за ч.2 ст. 307 КК України та виправдавши його за вказаною статтею, суд першої інстанції не взяв до уваги приведені в ухвалі докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Тому невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 та постановлення апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог ст.ст. 369, 378 КПК України, як про це просить в апеляції прокурор.

Таким чином, оцінивши досліджені докази, апеляційний суд приходить до висновку, що 6 листопада 2006 року близько 23 години ОСОБА_7, знаходячись в автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 на автодорозі Київ-Харків, на прохання ОСОБА_8 безоплатно передав йому медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Отримавши шприц, ОСОБА_8 шляхом внутрішньовенної ін’єкції вжив наркотичний засіб за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону, які поклав у відсік для речей автомобіля.

7 листопада 2006 року близько 0 годин 10 хвилин на 34 км автодороги Київ-Харків автомобіль "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, був зупинений працівниками міліції, які при огляді відсіку для речей виявили та вилучили порожній медичний флакон та голку від медичного шприца, на кінчик якої було намотано шматок вати, забрудненої речовиною світло-коричневого кольору, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Маса опію ацетильованого на шматочку вати перерахунку на суху речовину 0,012 г.

Саме від такого обвинувачення захищався засуджений ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Дії ОСОБА_7, які виразилися у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні ОСОБА_7 злочину, пов’язаного з незаконним обігом наркотичних засобів без мети збуту, за попередньою змовою з ОСОБА_8, не знайшло свого підтвердження.

Згідно з ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_8 у своїх показаннях в ході досудового слідства та під час розгляду справи Бориспільським міськрайонним судом Київської області (т.3 а.с.35-36, 250-251, 272-273, 333-335), які, на переконання колегії суддів, є правдивими і покладені в обґрунтування цього вироку, не вказував про попередню домовленість на придбання, зберігання та перевезення опію ацетильованого, а зазначав, що привіз ОСОБА_7 у м. Яготин на його прохання і тільки під час слідування в автомобілі в напрямку м. Києва дізнався про наявність у того наркотичного засобу. Про те, що ОСОБА_8 була невідома ціль поїздки до м. Яготин і що він дізнався про наявність у ОСОБА_7 наркотичного засобу вже в автомобілі, давав показання і ОСОБА_7, в тому числі в ході очної ставки з ОСОБА_8 (т.3 а.с.37-38, 128-130, 282-283, 328-332).

Обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні без мети збуту наркотичного засобу, вчинених за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 пред’явлено наступним чином.

6 листопада 2006 року ОСОБА_7 вирішив придбати наркотичний засіб опій ацетильований без мети збуту. З цією метою він того ж дня на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхав у м. Яготин Київської області, де біля будівельного майданчика, розташованого за залізничним вокзалом, близько 22 години у невстановленої слідством особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, за 360 гривень незаконно придбав 30 мл рідини коричневого кольору у пластиковій пляшці, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований.

Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 перелив у два медичних шприца місткістю 20 мл і 10 мл, після чого сів в автомобіль і в присутності ОСОБА_8 розташував їх у шкарпетках. При цьому ОСОБА_8 був проінформований про вміст шприців. Вступивши у злочинну змову та незаконно зберігаючи наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розташувалися в автомобілі і, приховавши шприц, на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 з метою умисного переміщення наркотичного засобу з однієї території на іншу в межах України з порушенням порядку і правил, встановлених чинним законодавством, виїхали з м. Яготина в м. Київ.

При цьому ОСОБА_8, знаходячись в автомобілі, на автодорозі Київ-Харків з метою особистого вживання попросив у ОСОБА_7 наркотичний засіб, який йому ОСОБА_7 безоплатно передав, а саме, шприц місткістю 10 мл, в якому знаходилось 1,5 мл рідини коричневого кольору, яка є наркотичним засобом опієм ацетильованим, який ОСОБА_8 вжив шляхом внутрішньовенної ін’єкції.

Таке ж обвинувачення пред’явлено ОСОБА_8, при цьому його дії кваліфіковано ще й за ознакою повторності.

Одночасно з цим ОСОБА_7 пред’явлено обвинувачення в незаконному збуті частини цього ж незаконно придбаного за попередньою змовою групою осіб наркотичного засобу ОСОБА_8, і його вина у вчиненні вказаного злочину повністю знайшла своє підтвердження.

Отже, пред’явлені ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України є взаємовиключними.

Що стосується фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину, то колегія суддів вважає доведеним, що 6 листопада 2006 року ОСОБА_7 з метою незаконного придбання без мети збуту наркотичного засобу на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхав у м. Яготин Київської області, де біля будівельного майданчика, розташованого за залізничним вокзалом, близько 22 години у невстановленої слідством особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, за 360 гривень незаконно придбав 30 мл рідини коричневого кольору у пластиковій пляшці, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 перелив у два медичних шприца місткістю 20 мл і 10 мл, заховав у шкарпетки і, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, в автомобілі під керуванням ОСОБА_8 незаконно перевіз з однієї території на іншу в межах України, виїхавши з м. Яготина в м. Київ.

7 листопада 2006 року близько 0 годин 10 хвилин на 34 км автодороги Київ-Харків автомобіль "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, був зупинений працівниками міліції, які при поверхневому огляді виявили та вилучили у ОСОБА_7 медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 7 мл, медичний шприц місткістю 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 20 мл, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,916 г та 0,416 г відповідно (загальна маса 1,392 г).

З огляду на те, що факт попередньої змови не знайшов свого підтвердження, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України є невірною, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку, визначеному ст. 365 КПК України, у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.

Таким чином кваліфікуюча ознака – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб – підлягає виключенню, а дії ОСОБА_7, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні без мети збуту наркотичного засобу, колегія суддів перекваліфіковує з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

А тому прохання в апеляції прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, не може бути задоволене.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, який вже притягувався до кримінальної відповідальності, хоча судимість погашена, не працює і не навчається, не займається суспільно корисною працею, за місцем проживання характеризується негативно. Крім того, ОСОБА_7 ухилявся від слідства та суду під час розгляду справи апеляційним судом, у зв’язку з чим неодноразово оголошувався його розшук, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення.