11/2690/14/2012 Про незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання, та розбій, скоєний з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб - 09.02.2012 Прийняття

6 листопада 2006 року близько 22 години ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали в м. Яготин Київської області і, знаходячись біля будівельного майданчика, розташованого за залізничним вокзалом, за попередньою змовою, у невстановленої слідством особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, спільно незаконно придбали наркотичний засіб. А саме, ОСОБА_7 придбав за 360 гривень 30 мл рідини коричневого кольору в двох одноразових шприцах місткістю 20 мл і 10 мл, а ОСОБА_8 – за 25 гривень 1,5 мл рідини коричневого кольору в одноразовому шприці місткістю 10 мл, яка є наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Незаконно зберігаючи наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розташувались в автомобілі і, приховавши шприці з наркотичним засобом, з метою умисного переміщення наркотичного засобу з однієї території на іншу в межах України, виїхали з м. Яготин до м. Києва. При цьому ОСОБА_8, знаходячись у салоні автомобіля, на автодорозі Київ-Харків за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону вжив 1,5 мл придбаного опію ацетильованого. ОСОБА_7 також, знаходячись у салоні автомобіля, на автодорозі Київ-Харків за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону вжив частину придбаного опію ацетильованого.

7 листопада 2006 року близько 0 годин 10 хвилин на 34 км автодороги Київ-Харків автомобіль "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, був зупинений працівниками міліції, які при огляді відсіку для речей виявили та вилучили голку від медичного шприца, на кінчик якої було намотано шматок вати, забрудненої речовиною світло-коричневого кольору, та порожній медичний флакон.

У ОСОБА_7 при поверхневому огляді було виявлено і вилучено: на правій нозі під шкарпеткою – одноразовий медичний шприц з одягнутою голкою та ковпачком місткістю 10 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 7 мл; на лівій нозі під шкарпеткою – одноразовий медичний шприц з одягнутою голкою та ковпачком місткістю 20 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 20 мл.

Згідно з висновком хімічної експертизи № 203 від 28.11.2006 року надані на дослідження рідини, які знаходились у медичних шприцах, містять особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,916 г та 0,416 г відповідно (загальна маса 1,392 г). Надані на дослідження медичний флакон з резиновою кришечкою та шматочок вати, намотаний на кінчик медичної голки, містять особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Маса опію ацетильованого на шматочку вати перерахунку на суху речовину 0,012 г.

Крім того, 14 листопада 2007 року близько 19 години ОСОБА_8 знаходився за місцем тимчасового проживання – в квартирі АДРЕСА_2, де разом із знайомими ОСОБА_9, ОСОБА_12 та своєю співмешканкою ОСОБА_13 вживали спиртні напої. В цей час ОСОБА_13 зателефонував її знайомий ОСОБА_11 і попросив зустрітись о 21 годині в кафе "Пальміра", розташованому на вул. Г. Юри, 8 в м. Києві. ОСОБА_13 погодилася, після чого ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на невстановленому слідством автомобілі приїхали до кафе, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 зайшли в приміщення, а ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поїхали в особистих справах.

15 листопада 2007 року близько 0 годин 30 хвилин ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_13, яка попросила забрати її та ОСОБА_12 Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приїхали до кафе "Пальміра", у салон автомобіля, яким керував ОСОБА_8, сіла ОСОБА_12 та повідомила, що ОСОБА_13 залишилась. Тоді ж з кафе вийшли ОСОБА_13 і ОСОБА_11, сіли в автомобіль "Лексус" д/н НОМЕР_2, належний останньому, та поїхали до будинку АДРЕСА_3, де мешкав ОСОБА_11 ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 поїхали слідом і також прибули до вказаного будинку.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9, щоб помститись ОСОБА_11 за те, що ОСОБА_14 поїхала до нього додому, вступили у злочинну змову з метою заволодіння майном ОСОБА_11, поєднаного з проникненням у житло. Реалізовуючи злочинний умисел, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, ОСОБА_8 дістав з автомобіля розкладний ніж і разом з ОСОБА_9 піднявся на АДРЕСА_3, де вони підійшли до вхідних дверей квартири № 45 і подзвонили. Коли ОСОБА_11 відчинив двері квартири, ОСОБА_8, утримуючи в руці ніж і погрожуючи ним потерпілому, з ОСОБА_9 зайшов у квартиру, в якій знаходилась ОСОБА_13 Продовжуючи утримувати ніж, ОСОБА_8 кулаком завдав ОСОБА_11 удар у голову і разом з ОСОБА_9, діючи узгоджено, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я, та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я, по черзі завдавали ОСОБА_11 удари в обличчя та голову, від яких потерпілий впав на диван у коридорі квартири.

Вказаними діями ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців на спинці носу з переходом на скати його, повіки обох очей, в підочні, виличні ділянки, лобній ділянці, саден на нижній повіці лівого ока з переходом у виличну ділянку, на слизовій верхньої ділянки губи, крововиливу слизової ясен, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 423 від 1.02.2008 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Потім ОСОБА_8 насильно відвів ОСОБА_11 в кухню і разом з ОСОБА_9 заволодів належним потерпілому майном, яке знаходилося в квартирі, а саме: грішми в сумі 3 500 гривень, чоловічою дублянкою, ноутбуком, мобільним телефоном "Nokia 6120", цифровою відеокамерою, золотими сережками, двома пляшками коньяку.

Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишили місце вчинення злочину, а майном, належним ОСОБА_11, загальною вартістю 12 336 гривень розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Також дії кожного із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

В апеляції, з урахуванням доповнень, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткового покарання скасувати і призначити їм додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є власністю засуджених. Також апелянт просить зменшити призначене ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України основне покарання до 7 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 стосовно засудження за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_9 – за ч.3 ст. 187 КК України, прокурор зазначає про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні додаткового покарання, оскільки конфіскації підлягає майно, яке є власністю засудженого, а особисте майно згідно Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, не може бути конфісковане. Також прокурор звертає увагу на те, що при призначенні ОСОБА_9 основного покарання за ч.3 ст. 187 КК України суд необґрунтовано збільшив йому покарання порівняно з вироком Святошинського районного суду м. Києві від 16.12.2009 року, який було скасовано у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

У поданій в інтересах засудженого ОСОБА_8 апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 296 КК України, і призначити покарання за вказаними статтями та за ч.2 ст. 309 КК України в межах санкцій статей кримінального закону. При цьому захисник не оспорює фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, та правильність кваліфікації дій його підзахисного за ч.2 ст. 309 КК України. Що стосується засудження за ч.3 ст. 187 КК України, то, на думку апелянта, висновки суду про змову ОСОБА_8 й ОСОБА_9 на вчинення розбою відносно ОСОБА_11 є лише припущенням, яке не підтверджене доказами, і дії ОСОБА_8 були вмотивовані почуттям ревнощів при відсутності корисного умислу. Як стверджує захисник, тільки коли ОСОБА_8 виходив з квартири ОСОБА_11, на прохання ОСОБА_9, особливо не замислюючись, допоміг винести речі, які, як пізніше стало відомо, той викрав з квартири, а на підтвердження хуліганського мотиву ОСОБА_8 по відношенню до потерпілого свідчить пошкодження автомобіля останнього шляхом подряпування.

Апеляція засудженого ОСОБА_8 містить прохання, аналогічні висловленим в апеляції його захисника.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 подав зміни до апеляції, в яких зазначив, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, визнає повністю, однак вважає вирок суду першої інстанції надто суворим. З огляду на викладене, просив урахувати погіршення стану його здоров’я за час перебування в СІЗО, щире каяття, та пом’якшити призначене покарання.

В апеляції засуджений ОСОБА_9, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду відносно нього змінити, пом’якшивши призначене покарання. При цьому засуджений просить врахувати його щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, і застосувати до нього положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Крім того, подана прокурором апеляція стосується і вироку щодо ОСОБА_7 За наслідками її розгляду колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва 9 лютого 2012 року постановлено вирок.

У поясненнях з приводу поданих апеляцій прокурор підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляцій захисника ОСОБА_4 і засуджених. Захисник ОСОБА_4 надав пояснення на підтримку апеляції засудженого ОСОБА_8 зі змінами та частково своєї апеляції – щодо пом’якшення покарання його підзахисному, а також частково підтримав апеляцію прокурора стосовно пом’якшення покарання засудженому ОСОБА_9 Захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали апеляцію засудженого ОСОБА_9 та частково – апеляцію прокурора стосовно пом’якшення покарання їх підзахисному. Засуджений ОСОБА_8 підтримав власну апеляцію зі змінами та апеляцію захисника ОСОБА_4, зазначивши, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, визнає повністю, однак відмовляється давати показання, оскільки підтверджує показання, які давав суду першої інстанції. Засуджений ОСОБА_9 підтримав свою апеляцію, а також апеляції захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_8 Засуджений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши наведені пояснення учасників судового розгляду, провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисника ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід задовольнити частково з наступних підстав.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, апеляційний суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні розбою відносно ОСОБА_11 повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, а саме, показаннями потерпілого під час досудового та судового слідства, в тому числі в ході очних ставок з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.1 а.с.215-224, 225-235), свідка ОСОБА_13, протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю потерпілого (т.1 а.с.91-95), протоколом огляду та вилучення у ОСОБА_8 ножа (т.1 а.с.39), яким він погрожував ОСОБА_11, висновком судово-медичної експертизи щодо наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_11 (т.2 а.с.4-6).

З цих доказів видно, що характер дій засуджених свідчить про їх корисливі наміри ще до проникнення у житло. Так, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 для проникнення у квартиру потерпілого прикрились ОСОБА_12, а в самій квартирі відразу стали бити ОСОБА_11, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_8 погрожував ножем. В подальшому, подавивши волю ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_8 завів його в приміщення кухні та разом з ОСОБА_9 не давав можливості вийти. Потім обидва засуджені по черзі заходили та виходили з кухні, шукаючи цінні речі в квартирі ОСОБА_11, і разом винесли їх звідти.

А твердження у раніше поданих апеляціях захисника та засудженого ОСОБА_8 про відсутність змови між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вчинення нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння майном останнього, і про те, що ОСОБА_8, будучи обуреним на потерпілого, який не відпускав ОСОБА_13, зайшов у квартиру, бо почув її крики, а потім, з мотиву ревнощів завдавав ОСОБА_11 удари і з’ясовував з ним стосунки в приміщенні кухні, є надуманими.

При цьому з показань засуджених, свідка ОСОБА_13 вбачається, що остання сама сіла в автомобіль ОСОБА_11, по прибуттю до під’їзду потерпілого зайшла в будинок, і ніхто її до цього не примушував. Те, що ОСОБА_11 тримав ОСОБА_13 за руку, не свідчить про вимушеність її дій. Будучи допитані як підозрювані в ході досудового слідства, ОСОБА_8 (т.1 а.с.114-118) і ОСОБА_9 (т.1 а.с.151-154) вказували, що бачили, як ОСОБА_13 заходила з ОСОБА_11 у будинок. Оскільки ці події відбувалося на очах обох засуджених та ОСОБА_12, ОСОБА_8 мав можливість забрати ОСОБА_13 і не пустити її в квартиру потерпілого.

Крім того, свідок ОСОБА_13 під час досудового слідства (т.1 а.с.192-195) показала, що обидва засуджені завдавали удари ОСОБА_11, і підтримала такі показання в судовому засіданні. Оскільки потерпілий не чинив опору, чого не заперечують і засуджені, виходячи з позиції захисту, у ОСОБА_9, взагалі, не могло бути мотиву завдавати удари ОСОБА_11

А доводи в апеляціях про те, що ОСОБА_8 взяв з автомобіля ніж, щоб пошкодити автомобіль потерпілого, що в подальшому і зробив, спростовуються показаннями самого засудженого, що він взяв ніж нібито для самозахисту.

Тому підстав вважати, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не мали умислу на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілого, а ОСОБА_8 вчинив лише хуліганство та крадіжку, колегія суддів не має.

Отже, кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України є правильною.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, виходячи з наступного.

У суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_7, який до 15.10.2008 року мав прізвище ОСОБА_15, заперечив збут ОСОБА_8 наркотичного засобу та показав, що 6 листопада 2006 року зателефонував ОСОБА_8, і вони домовилися поїхати в м. Яготин з метою придбання наркотичного засобу. По прибуттю в м. Яготин біля залізничного вокзалу у знайомого цигана він для себе, а ОСОБА_8 – для себе, тобто кожен окремо, придбали опій ацетильований. Він особисто за 360 гривень купив 30 мл наркотичного засобу в двох шприцах, які заховав у шкарпетки. Скільки опію придбав ОСОБА_8, не бачив. Після цього на автомобілі "Деу Сенс" під керуванням ОСОБА_8 поїхали в м. Київ. Коли зупинились на дорозі, він вжив 3 мл опію, а ОСОБА_8 – опій, який придбав для себе. В подальшому в м. Борисполі автомобіль зупинили працівники міліції і вилучили у нього два шприца, заповнені опієм ацетильованим на 20 мл та 7 мл.

Засуджений ОСОБА_8 дав показання, в яких підтвердив, що за обставин, викладених ОСОБА_7, він за 25 гривень придбав 1,5 мл опію ацетильованого в шприці. Коли на виїзді з м. Борисполя автомобіль зупинили працівники міліції, під час огляду автомобіля вилучили голку та медичний флакон, за допомогою яких він вжив наркотичний засіб.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показали, що 7 листопада 2006 року отримали оперативну інформацію про те, що з м. Яготин у м. Київ перевозять наркотичні засоби. У зв’язку з цим ними було зупинено автомобіль "Деу", яким керував ОСОБА_8 Під час огляду ОСОБА_7 – пасажира автомобіля – у нього з шкарпеток було вилучено шприці з наркотичним засобом, а в салоні автомобіля – голку від медичного шприца.

Також свідки повністю підтримали свої показання в ході досудового слідства (т.3 а.с.171-174, 175-178), в яких вказували, що після затримання ОСОБА_7 їм повідомив, що в шприцах знаходиться наркотичний засіб, який він придбав у м. Яготин. ОСОБА_8 повідомив, що голка, на кінчик якої було намотано шматочок вати, належить йому, і за її допомогою він вжив наркотичний засіб, який дав йому ОСОБА_7

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19, показання яких було досліджено апеляційним судом (т.3 а.с.39-40, 208-211), – поняті при огляді місця події, також зазначали, що ОСОБА_8 вказував, що голка, на кінчик якої було намотано шматочок вати, належить йому, і за її допомогою він вжив наркотичний засіб, який дав йому ОСОБА_15

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 7.11.2006 року (т.3 а.с.4-5) на ділянці проїзної частини на 34 км а/д Київ-Харків біля автомобіля "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 у ОСОБА_7 на правій нозі під шкарпеткою виявлено медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений рідиною темно-бурого кольору до позначки 7 мл. На лівій нозі під шкарпеткою виявлено медичний шприц місткістю 20 мл, заповнений рідиною темно-бурого кольору до позначки 20 мл. Зі слів ОСОБА_7, у шприцах знаходиться наркотичний засіб. Під час огляду автомобіля у відсіку для речей виявлено голку від медичного шприца, на кінчик якої намотано шматок вати, просоченої речовиною темно-бурого кольору, та скляний флакон, закритий гумовою кришечкою. Всі перелічені виявлені речі було вилучено.

Однак, будучи допитаним в ході досудового слідства як підозрюваний (т.3 а.с.32-34) та обвинувачений (т.3 а.с.128-130, 206-207, 282-283), ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, визнавав повністю та давав показання, з яких вбачається, що 6 листопада 2006 року він вирішив придбати наркотичний засіб і близько 19 години зателефонував особі циганської національності на ім’я ОСОБА_18, домовившись про зустріч біля будівельного майданчика за залізничним вокзалом в м. Яготині. Після цього зателефонував ОСОБА_8 і попросив відвезти його в м. Яготин. Коли приїхали на місце, біля будівельного майданчика він зустрівся з ОСОБА_18 і придбав 30 мл опію ацетильованого у пластиковій пляшці за 360 гривень. Наркотичний засіб перелив з пляшки у два медичних шприца місткістю 20 мл та 10 мл. Потім він та ОСОБА_8 виїхали з м. Яготин і разом вжили по 1,5 мл наркотичного засобу. Опій ацетильований ОСОБА_8 дав він. За м. Борисполем на автодорозі Київ-Харків близько 0 годин 10 хвилин автомобіль зупинили працівники міліції, на запитання яких він відповів, що має два медичних шприца, заповнених наркотичним засобом. В присутності понятих працівники міліції вилучили у нього шприці, а з відсіку лівих дверей автомобіля – медичну склянку з гумовою кришкою, голку від шприца та ватні тампони, за допомогою яких ОСОБА_8 вживав наркотичний засіб, яким він його пригостив. Опій ацетильований він придбав для себе, але дав 1,5 мл ОСОБА_8

Під час допиту як свідка (т.3 а.с.35-36), підозрюваного (т.3 а.с.250-251) та обвинуваченого (т.3 а.с.272-273) в ході досудового слідства ОСОБА_8 показав, що 6 листопада 2006 року близько 19 години йому зателефонував ОСОБА_7 і попросив відвезти на своєму автомобілі "Деу" в м. Яготин. По приїзду він висадив ОСОБА_7 біля залізничного вокзалу, де той розмовляв з чоловіком циганської національності. Після цього сіли в автомобіль і по ходу руху він помітив у ОСОБА_7 два медичних шприца, які той намагався заховати у шкарпетки. На його запитання ОСОБА_7 відповів, що це опій ацетильований. Оскільки він періодично вживав наркотичні засоби, попросив ОСОБА_7 дати опій і йому. За виїздом з м. Яготина зупинилися, і ОСОБА_7 дав йому 1,5 мл наркотичного засобу, який він за допомогою шприца, голки, склянки та ватних тампонів вжив шляхом внутрішньовенної ін’єкції. ОСОБА_7 також вжив 1,5 мл наркотичного засобу, а два шприца заховав у шкарпетки. Коли проїхали м. Бориспіль, на трасі близько 0 годин 10 хвилин їх зупинили працівники міліції, що були з двома понятими, і на їх запитання ОСОБА_7 відповів, що має два шприца, заповнених опієм ацетильованим, які було вилучено у того з шкарпеток. При огляді автомобіля з його письмового дозволу у відсіку лівих дверей виявили та вилучили медичну склянку з гумовою кришкою, голку від шприца та ватні тампони, за допомогою яких він вжив наркотичний засіб, який попросив у ОСОБА_7 Про те, що вони їхали в м. Яготин, щоб ОСОБА_7 придбав опій ацетильований, йому нічого відомо не було. Про мету поїздки дізнався, коли їхали з м. Яготина в м. Київ, і він побачив у ОСОБА_7 шприци.

Аналогічні показання засуджені давали під час очної ставки (т.3 а.с.37-38). При цьому ОСОБА_7 підтвердив, що не говорив ОСОБА_8, що збирається придбати в м. Яготині наркотичний засіб, а повідомив про це в салоні автомобіля, коли ОСОБА_8 побачив шприци при виїзді з м. Яготина.

Під час розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та ОСОБА_7 – у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, Бориспільським міськрайонним судом Київської області, до об’єднання з кримінальною справою по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 також вказував, що вину згідно пред’явленого обвинувачення визнає повністю і давав показання про обставини збуту ОСОБА_8 опію ацетильованого. Останній вину визнавав частково, заперечуючи попередню змову з ОСОБА_7 на вчинення дій, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, однак показав, що на його прохання ОСОБА_7 безоплатно дав йому наркотичний засіб (т.3 а.с.327-339, т.5 а.с.37, 43, 60).

Засуджені зазначили, що протоколи допиту підписували на прохання працівників міліції, але не заперечували, що суду давали аналогічні показання добровільно, без примусу. Причини зміни своїх показань ОСОБА_7 не зміг пояснити апеляційному суду.

Однак колегія суддів вважає, що саме такі показання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідають дійсності, оскільки вони послідовні, логічні, об’єктивно узгоджуються між собою, з показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, даними висновку експерта, протоколу огляду місця події. З огляду на викладене, перелічені докази апеляційний суд покладає в обґрунтування своїх висновків, в тому числі при постановленні вироку щодо ОСОБА_7

Вже надалі ОСОБА_7 змінив показання та в судовому засіданні показав, що після придбання за викладених вище обставин наркотичного засобу він у салоні автомобіля зняв курточку, яку поклав на сидіння, а коли ненадовго вийшов з автомобіля, ОСОБА_8 без його дозволу вжив опій ацетильований, який знаходився в курточці (т.5 а.с.57-61).

Після направлення кримінальної справи на додаткове розслідування під час досудового слідства та в судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_20 дали такі ж показання, як і в апеляційному суді, а саме, що з метою придбання наркотичного засобу приїхали в м. Яготин, де кожен з них придбав окремо для себе опій ацетильований (т.6 а.с.49-53, 63-64, 146-148).

Такі показання, на думку колегії суддів, не відповідають дійсності і направлені на допомогу ОСОБА_7 ухилитися від кримінальної відповідальності та справедливого покарання за незаконний збут наркотичного засобу, оскільки повністю спростовуються доказами в справі. А тому апеляційний суд відкидає їх.

Згідно з ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у своїх показаннях, які апеляційний суд вважає правдивими, не стверджували про попередню домовленість на придбання опію ацетильованого, а давали показання, що ОСОБА_8 привіз ОСОБА_7 у м. Яготин на його прохання і тільки під час слідування в автомобілі в напрямку м. Києва дізнався про наявність у того наркотичного засобу.

Обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні без мети збуту наркотичного засобу, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 пред’явлено наступним чином.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 6 листопада 2006 року на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали в м. Яготин Київської області, де біля будівельного майданчика, розташованого за залізничним вокзалом, близько 22 години ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи, кримінальна справа щодо якої виділена в окреме провадження, за 360 гривень незаконно придбав 30 мл рідини коричневого кольору у пластиковій пляшці, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований.

Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_7 перелив у два медичних шприца місткістю 20 мл і 10 мл, після чого сів в автомобіль і в присутності ОСОБА_8 розташував їх у шкарпетках. При цьому ОСОБА_8 був проінформований про вміст шприців. Вступивши у злочинну змову та незаконно зберігаючи наркотичний засіб за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розташувалися в автомобілі і, приховавши шприц, на автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 з метою умисного переміщення наркотичного засобу з однієї території на іншу в межах України з порушенням порядку і правил, встановлених чинним законодавством, виїхали з м. Яготина в м. Київ.

При цьому ОСОБА_8, знаходячись в автомобілі, на автодорозі Київ-Харків з метою особистого вживання попросив у ОСОБА_7 наркотичний засіб, який йому ОСОБА_7 безоплатно передав, а саме, шприц місткістю 10 мл, в якому знаходилось 1,5 мл рідини коричневого кольору, яка є наркотичним засобом опієм ацетильованим, який ОСОБА_8 вжив шляхом внутрішньовенної ін’єкції.

Таке ж обвинувачення пред’явлено ОСОБА_7, за виключенням кваліфікуючої ознаки повторність.

Отже, навіть із змісту пред’явленого ОСОБА_8 обвинувачення вбачається, що він не домовлявся з ОСОБА_7 про придбання наркотичного засобу і йому не була відома мета поїздки останнього в м. Яготин. А те, що пізніше ОСОБА_8 дізнався про наявність у ОСОБА_7 шприців з опієм ацетильованим, який той придбав без мети збуту і потім збув ОСОБА_8, ніяким чином не свідчить про те, що засуджені до початку вчинення злочину домовилися про незаконне зберігання та перевезення наркотичного засобу.

Тим більше, що, як вказано раніше, за наслідками розгляду апеляції прокурора на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7, колегією суддів зазначений вирок у частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України скасовано і постановлено вирок, яким його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

6 листопада 2006 року близько 23 години ОСОБА_7, знаходячись в автомобілі "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1 на автодорозі Київ-Харків, на прохання ОСОБА_8 безоплатно передав йому медичний шприц місткістю 10 мл, заповнений на 1,5 мл рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим.

Отримавши шприц, ОСОБА_8 шляхом внутрішньовенної ін’єкції вжив наркотичний засіб за допомогою голки, медичної склянки та ватного тампону, які поклав у відсік для речей автомобіля.

7 листопада 2006 року близько 0 годин 10 хвилин на 34 км автодороги Київ-Харків автомобіль "Деу Сенс" д/н НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_8, був зупинений працівниками міліції, які при огляді відсіку для речей виявили та вилучили порожній медичний флакон та голку від медичного шприца, на кінчик якої було намотано шматок вати, забрудненої речовиною світло-коричневого кольору, які містили особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Маса опію ацетильованого на шматочку вати перерахунку на суху речовину 0,012 г.

Саме від такого обвинувачення захищався засуджений ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

А згідно з даними висновку хімічної експертизи № 203 від 28.11.2006 року (т.3 а.с.44-47) подані на дослідження рідини, які знаходилися в шприцах, вилучених у ОСОБА_7, містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину, відповідно, 0,916 та 0,476 г. Загальна маса становить 1,392 г. Подані на дослідження медичний флакон з гумовою кришечкою та шматочок вати, намотаний на кінчик голки, містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса наркотичного засобу на шматочку вати в перерахунку на суху речовину становить 0,012 г. Визначити масу залишків опію ацетильованого на медичному флаконі не надалося можливим у зв’язку з надто малою (слідовою) кількістю речовини.

Отже, маса вилученого саме у ОСОБА_8 наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,012 г, тобто невеликий розмір відповідно до Таблиці "Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу", затвердженої наказом МОЗ України від 1.08.2000 року № 188 (z0513-00) (в редакції від 1.08.2000 року, яка була чинна на момент вчинення злочину).

Таким чином у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 309 КК України, зокрема, його предмет, оскільки відповідальність за вказаною статтею настає у випадку, коли розмір наркотичних засобів перевищує невеликий. І про це свідчать в тому числі матеріали кримінальної справи, оскільки постановою в.о. слідчого СВ Бориспільського МРВ ГУ МВС України в Київській області від 6.03.2007 року (т.3 а.с.214-216) саме з цих підстав з кримінальної справи виділялися матеріали для притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності. Крім того, ОСОБА_8 направлялося повідомлення про те, що в порушенні кримінальної справи відносно нього відмовлено на підставі п.2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочинів, передбачених ст.ст. 307, 309 КК України (т.3 а.с.217). Однак постановою слідчого СВ Бориспільського МРВ ГУ МВС України в Київській області (т.3 а.с.240) 16.05.2007 року, тобто через півроку після розглядуваних подій, щодо ОСОБА_8 порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Отже, ОСОБА_8, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні без мети збуту наркотичного засобу в невеликих розмірах, тягнуть за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 44 КУпАП. Тому вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а провадження в справі в цій частині – закриттю, з направленням матеріалів для вирішення питання про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності.

При призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, відсутність обставин, що пом’якшують покарання. Зокрема, ОСОБА_8 є судимим, не працює, характеризується посередньо. ОСОБА_9 раніше не судимий, не працює. Крім того, апеляційним судом встановлено, що засуджені перебувають на обліку в наркологічній лікарні: ОСОБА_8 – з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання наркотичних та психоактивних речовин, ОСОБА_9 – розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Правильно враховано судом першої інстанції як обставину, що обтяжує покарання обом засудженим, вчинення злочину особами, що перебувають у стані алкогольного сп’яніння.

Будь-які дані про те, що ОСОБА_9 має дружину та неповнолітню дитину, як він вказує в своїй апеляції, в матеріалах справи відсутні. Крім того, прохання в апеляціях обох засуджених взяти до уваги щире каяття, взагалі, безпідставні, оскільки місцевим судом встановлено, і про це обґрунтовано вказано у вироку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину згідно з пред’явленим обвинуваченням не визнали.

Тому суд правильно прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 й попередження вчинення ними нових злочинів можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства і призначив їм покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, з конфіскацією всього майна, в межах санкції статті.

Також судом правильно застосовано вимоги ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, оскільки він після постановлення вироку і до відбуття покарання вчинив новий злочин.

І підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а ОСОБА_9 – ст.ст. 69, 75 КК України, як про це просять апелянти, колегія суддів не вбачає.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, відсутні підстави для призначення йому покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 70 КК України. А тому апеляції захисника та засудженого ОСОБА_8 щодо пом’якшення останньому покарання підлягають частковому задоволенню.

Разом з тим, доводи в апеляції прокурора, що при призначенні ОСОБА_9 основного покарання судом першої інстанції порушено вимоги ст. 375 КПК України, є обґрунтованими.

Згідно з ст. 375 КК України при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.05.2009 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 – за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 187 КК України, ОСОБА_9 – за ч.3 ст. 187 КК України. Вказаним вироком ОСОБА_9 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 16.12.2009 року цей вирок скасовано, а справу повернуто на додаткове розслідування у зв’язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону. Тобто апелянтами не ставилося питання про призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання.

Однак при новому судовому розгляді справи судом першої інстанції знову допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке виразилося в необґрунтованому призначенні ОСОБА_9 більш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, і таке порушення перешкодило суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання.

Тому вирок суду в цій частині необхідно змінити, а саме, пом’якшити ОСОБА_9 основне покарання за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі, задовольнивши таким чином частково апеляцію прокурора та засудженого ОСОБА_9 стосовно пом’якшення останньому покарання.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткового покарання.

Дійсно, згідно з ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

При призначенні засудженим додаткового покарання за ч.3 ст. 187 КК України суд у вироку зазначив, що конфіскації підлягає все особисте майно.

Однак у даному випадку поняття "майно, яке є власністю засудженого", та "особисте майно" є синонімами. Призначення судом саме такого додаткового покарання не свідчить про неправильне застосування кримінального закону в розумінні ст. 371 КПК України. Не суперечить таке визначення майна, що підлягає конфіскації, і Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим рішенням, в якому перелічено конкретне майно та його кількість, необхідні засудженому та його сім’ї.

А тому підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 додаткового покарання та постановлення в цій частині нового вироку, як просить в апеляції прокурор, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, –

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9, апеляції захисника ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9 задовольнити частково .

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року щодо ОСОБА_9 змінити .

Пом’якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 187 КК України до 7 /семи/ років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В порядку, визначеному ст. 365 КПК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати .

Провадження в кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України закрити за відсутністю в його діях складу злочину та направити матеріали до Бориспільського МРВ ГУ МВС України в Київській області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада 2010 року за ч.3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 2.06.2005 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 /дев’ять/ років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.