головуючого –судді Бережного С.Д.,

суддів Суслова М.І., Ващенка С.Є.,

з участю прокурора Лугового О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи, на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 27 жовтня 2011 року,-

Вироком Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 27 жовтня 2011 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, уродженця м. Гнівань Тиврівського району,

Вінницької області, українця, громадянина України, жителя

АДРЕСА_1,

Хмельницької області, з середньою освітою, неодруженого,

не працюючого, раніше судимого 18 серпня 2011 року

Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 190 КК

України до покарання у виді штрафу в розмірі 850грн.,

засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до громадських робіт на строк 200 годин.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначеного покарання та покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 18 серпня 2011 року визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин зі сплатою штрафу в розмірі 850 грн.

Міру запобіжного заходу засудженому до набрання вироком законної сили залишено попередню –підписку про невиїзд.

Цивільний позов не пред’являвся.

Речові докази та судові витрати відсутні.

За вироком суду, ОСОБА_1 26 квітня 2011 року, знаходячись в м. Кам’янець-Подільський, за допомогою мережі "Internet" шляхом розміщення на початку квітня 2011 року на сайті "e.market.ua" неправдивого оголошення про продаж ноутбуків та підтримуючи за допомогою мобільного телефону зв’язок з потерпілим ОСОБА_2, шляхом обману, що виразилось у продажі неіснуючих ноутбуків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 500грн., які останній через відділення "Приват банку" переслав на ім’я ОСОБА_1 рахунок №НОМЕР_1.

В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи доведеність вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просив вирок місцевого суду змінити, призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 200 годин громадських робіт. На підставі ч.3 ст. 72 КК України вирок Замостянського районного суду м. Вінниці від 18.08.2011 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Прокурор зазначав, що суд неправильно призначив остаточне покарання ОСОБА_1 із застосуванням ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, оскільки згідно ч.3 ст. 72 КК України остаточне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Ухвалою колегії суддів вирок суду залишений без зміни, а апеляція прокурора без задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Зазначений вирок місцевого суду не може вважатися законним, оскільки не відповідає теоретичним положенням кримінального права, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону при постановлені вироку.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 на початку квітня 2011 року розмістив в мережі "Internet" неправдиву інформацію про продаж неіснуючих ноутбуків за низькими цінами, на яке відгукнулись 13.04.2001 року ОСОБА_3 та 26.04.2011 року ОСОБА_2, які будучи введенні в оману, перерахували грошові кошти ОСОБА_1

Суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України і виключаючи кваліфікуючу ознаку шахрайства - повторність його вчинення, помилково дійшов висновку, що винний вчинив тотожні дії щодо двох потерпілих, які є елементами одного злочину і об’єднані єдиним злочинним наміром, тобто вчинив одиничний злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України.

При цьому суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання на підставі ч.1,ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, не врахував положень ст. 33 КК України, що сукупність злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України (2341-14) , за жоден з яких її не було засуджено.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (2341-14) .

В апеляції прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.1 ст. 190 КК України та обґрунтованості призначення йому покарання за сукупності злочинів, передбачених однією частиною одної статті Особливої частини КК України (2341-14) , не ставив питання про скасування вироку з цих підстав.

За таких обставин колегія суддів була позбавлена процесуальних можливостей усунення зазначених порушень кримінального закону, оскільки інше було б виходом за межі апеляції.

Колегія суддів не погодилась з доводами апеляції прокурора про необхідність зміни вироку, оскільки це не виправляє основних помилок допущених судом при постановлені вироку, які потягли за собою невідповідність його кримінальному закону. Усунення допущених порушень закону по справі в даний час можливе лише в касаційному порядку.

Наведене свідчить про неналежний прокурорський нагляд з боку прокуратури м. Кам’янець - Подільського, що позбавило апеляційну інстанцію скасувати незаконний вирок та постановити свій, усунувши допущенні порушення кримінального закону при розгляді справи судом першої інстанції

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 23-2, 380 КПК України колегія суддів, -

Звернути увагу прокурора Хмельницької області на допущенні порушення закону при постановлені вироку Кам’янець-Подільським міськрайонним судом від 27 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_1 та вжиття відповідних процесуальних заходів для оскарження вироку в касаційному порядку.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Хмельницької області С.Д. Бережний