колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Тарбинський В. Г.

суддів Рулякова В.І., Станковської Г.А.

при секретарі Трасорубі А.О.

за участю прокурора Іліки Д.І.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Іліки Д.І. та потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 вересня 2011 року, -

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець та мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, освіта вища, працює викладачем ДЮСШ №2 м. Чернівці, одружений, раніше не судимий, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, -

- за ст. 190 ч.4 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 190 ч.3 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;

- за ст. 358 ч.1 КК України у вигляді 3 років обмеження волі;

- за ст. 358 ч.2 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;

- за ст. 358 ч.3 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_4, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Справа №11-566/2011 р. Головуючий у І інстанції: Богдан С.І.

Категорія ст. 190 ч.4 КК України Доповідач: Тарбинський В.Г.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4, до набрання вироку законної сили, залишено попередню –тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 враховано з 02 грудня 2010 року.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженка м. Калуш Івано-Франківської області, мешканка АДРЕСА_2, українка, громадянка України, освіта вища, працює викладачем ЗОШ №24 м. Чернівці, одружена, раніше не судима, на утриманні 2 неповнолітніх дітей, -

- за ст. 190 ч.4 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскацією майна;

- за ст. 366 ч.1 КК України у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими та господарськими функціями строком на 2 роки;

- за ст. 358 ч.1 КК України у вигляді 2 років обмеження волі;

- за ст. 358 ч.3 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_5, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими та господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від призначеного покарання з дворічним іспитовим строком, якщо вона під час цього строку не вчинить новий злочин і буде виконувати покладені на неї вироком суду обов’язки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5, до набрання вироку законної сили, залишено підписку про невиїзд.

Вироком вирішена доля судових витрат та речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_4 440000 грн. на користь ОСОБА_8 та 110460 грн. на користь ОСОБА_9 і 5000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_4 зі своєю дружиною ОСОБА_5, визнанні винуватими у тому, що в період з вересня 2009 року по 29 червня 2010 року, в м. Чернівці за попередньою змовою, шляхом шахрайства, незаконно заволоділи грошима потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в сумі 50000 дол. США, запевнюючи тих, що вони їм продадуть квартиру АДРЕСА_1, але не маючи при цьому наміру вчинити такі дії.

Крім цього, підсудний ОСОБА_4, 07.08.2010 року, в м. Чернівці, по вул. Оренбурзській, ввійшовши в довіру до свого знайомого ОСОБА_9, незаконно заволодів його грошовими коштами в сумі 14000 дол. США, запевняючи потерпілого, що він продасть тому легковий автомобіль, який не належав ОСОБА_4 і не міг продати такий автомобіль потерпілому.

23.04.2010 року ОСОБА_4, в АДРЕСА_1, де він проживав, достовірно знаючи, що в квартирі окрім нього проживають та зареєстровані його дружина ОСОБА_5 та неповнолітні діти ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_5, вніс в бланк довідки про склад сім’ї дані, які не відповідають дійсності, вказавши, що в квартирі зареєстровані та проживають ОСОБА_4 та ОСОБА_5, завірив її печаткою ОСББ "Сонячний затишок", головою якого була його дружина ОСОБА_5

26.04.2010 року в приміщенні нотаріальної контори надав дану довідку нотаріусу ОСОБА_12 при оформленні договору купівлі-продажу квартири, з ОСОБА_13, чим підтвердив відсутність права на квартиру неповнолітніх осіб і таким чином використав завідомо підроблений документ.

Крім цього підсудний ОСОБА_4, в АДРЕСА_1, в період часу з 26.04.2010 року по 22.07.2010 року, достовірно знаючи, що в даній квартирі зареєстровані чотири особи, виготовив Довідку про склад сім’ї в яку вніс дані про те, що в квартирі на момент видачі довідки до складу сім’ї входить одна особа - ОСОБА_13 Дану довідку завірив печаткою ОСББ "Сонячний затишок", надавши цьому документу дійсності. Після чого, дану довідку передав ОСОБА_13, яку той передав нотаріусу при оформленні договору купівлі-продажу квартири в якості підтвердження відсутності прав на житлову площу у неповнолітніх осіб.

Засуджена ОСОБА_5, будучи головою ОСББ "Сонячний затишок"та будучи службовою особою відповідно до Статуту ОСББ, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1, використовуючі бланк Довідки про склад сім"ї внесла неправдиві відомості про те, що ОСОБА_4 зареєстрований в даній квартирі і в склад його сім’ї входить дві особи - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Після виготовлення довідки ОСОБА_5 підписала її та завірила печаткою ОСББ, в подальшому дана довідка була використана при вчиненні шахрайських дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7

Крім цього засуджена ОСОБА_5 26.04.2010 року в АДРЕСА_3. під час оформлення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 та його нотаріального посвідчення приватним нотаріусом, написала та надала письмову заяву з завідомо неправдивими даними про те, що будь-яких прав на квартиру у неповнолітніх дітей немає та підписала дану заяву як голова ОСББ "Сонячний світанок", а приватний нотаріус посвідчила дану заяву.

Засуджений ОСОБА_4 в апеляції та в доповненнях до них, просить вирок скасувати та повернути справу прокурору для проведення додаткового розслідування, мотивуючи це тим, що по справі не допитані всі свідки, не вірна дана оцінка доказів. Досудове та судове слідство проведено неповно, однобічно, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і щодо засудження їх з дружиною.

Прокурор, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в своїх апеляціях просять скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_5 із-за м’якості призначеного покарання. Вказують, що суд, призначаючи покарання засудженій, безпідставно застосував вимоги ст.ст. 69, 75 КК України та пом’якшив міру покарання, яка не відповідає ступеню тяжкості вчиненого нею злочину та особі засудженої.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію, пояснення ОСОБА_5, яка визнала себе винною та погодилася відшкодувати шкоду потерпілим, заперечувала проти апеляції прокурора, думку прокурора, потерпілих, які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечували проти апеляції засудженого ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи і обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а інші апеляції не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Районний суд повно, об’єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ст. 190 ч.4 КК України і навів у вироку мотиви прийняття такого рішення. Доводи засудженого у його апеляції проте, що він не вчиняв шахрайство повністю спростовуються матеріалами справи.

Так із показів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 видно, що з вересня 2009 р. по липень 2010 р., засуджений ОСОБА_4, під приводом продажу квартири отримав від них частинами гроші на загальну суму 50000 дол. США, але квартиру продав іншій особі. На вимогу повернути їм гроші ОСОБА_4 відмовився. При заволодінні їх коштами приймала участь і ОСОБА_5

З попереднього договору, змін та доповнень до нього, вбачається, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 було укладено договір про зобов’язання укласти основний договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1. ОСОБА_8 на підтвердження своєї платоспроможності передала ОСОБА_5 гроші в сумі 30000 дол. США, які були зараховані в оплату даної квартири. Крім того, з розписки від 14.07.2010 р., вбачається, що ОСОБА_7 передав ОСОБА_4 50000 дол. США на виконання попередніх договорів про купівлю-продаж квартири, хоча ще 26.04.2010 р. вищевказана квартира була продана подружжям ОСОБА_5 ОСОБА_13

Потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що в серпні 2010 р. ОСОБА_4 під приводом продажу автомобіля "Тойота Королла", який як пізніше він дізнався був узятий засудженим на прокат, шахрайським шляхом заволодів його коштами у сумі 13500 дол. США. Намір віддавати ці гроші ОСОБА_4 не мав.

Даний факт знайшов своє підтвердження і в показах свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, з протоколу явки з повинною ОСОБА_4 від 10.08.2010 р. та договору прокату транспортного засобу від 19.07.2010 р., які були дослідженні судом і підтверджують факт вчинення ОСОБА_4 злочину передбаченого ст. 190 ч.3 КК України.

Посилання засудженого ОСОБА_4 на те, що він не вчиняв ніяких дій щодо заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_7, шахрайським шляхом, спростовується зібраними по справі доказами, які суд всебічно дослідив і дав належну юридичну оцінку діям ОСОБА_4. При цьому судом, відповідно до вимог закону вірно визначено і розмір шкоди заподіяний ОСОБА_4 потерпілим, що стало підставою для кваліфікації дій ОСОБА_4 по ч.3, ч.4, ст. 190 КК України.

Твердження ОСОБА_4, про те, що при розгляді справи щодо нього допущена неповнота як досудового, так і судового слідства, не допитані всі свідки по справі, які могли б підтвердити, як і при яких обставинах була перепродана їх квартира у квітні та в липні 2010 році іншим власникам, є також необґрунтованим оскільки всі ці обставини були предметом перевірки, як на досудовому слідстві так і в суді.

А тому, підстав для скасування рішення і направлення справи на додаткове розслідування, як про це просить ОСОБА_4, колегія суддів не знаходить, оскільки судом при розгляді цієї справи, дотримані вимоги ст. 22 КПК України.

При розгляді справи в апеляційній інстанції, щодо обвинувачення засуджених у вчиненні злочинів передбачених ст. 358 КК України встановлено, що органом досудового слідства пред’явлено обвинувачення ОСОБА_4 і ОСОБА_5 по ст. 358 ч.1 КК України в тому, що вони склали підроблену довідку, 23.04.2010 р., про відсутність в їх квартирі двох малолітніх дітей, для подальшого надання цієї довідки про прописку в квартирі лише двох засуджених при оформлені договору продажі квартири потерпілим ОСОБА_7.

Крім того, ОСОБА_4 вмінено ст. 358 ч. 2, ст. 358 ч. 3 КК України за те, що він цю довідку 26.04.2010 р., передав нотаріусу по іншій угоді купівлі-продажу цієї квартири, а також 22.07.2010 року виконав такі ж дії при повторній перепродажі квартири.

Враховуючи, що при попередньому оформленню договору з ОСОБА_7, довідка від 23.04.2010 р. не була потрібна, що підтвердила свідок ОСОБА_16, то відповідно ОСОБА_4 виготовивши разом з ОСОБА_5, таку довідку і не надавши її нотаріусу ОСОБА_16, вчинили замах на злочин і їх дії в цій частині слід перекваліфікувати на ст.ст. 15, 358 ч.1 КК України.

Не вірно органом досудового слідства і судом, ОСОБА_5 визнано винуватою за ст. 366 ч.1 КК України за те, що вона будучи головою ОСББ будинку по АДРЕСА_1 видала підроблену довідку, в якій не вказала наявність двох дітей, а зазначила, що в її квартирі прописані лише вони з чоловіком ОСОБА_4. І цю довідку від 06 листопада 2009 року вона передала ОСОБА_7 з метою заволодіння їх коштами.

Фактично ці дії, ОСОБА_5 охоплюються ч.2 ст. 358 КК України і кваліфікація за ст. 366 ч.1 КК України є не вірною, оскільки в її діях в цій частині обвинувачення відсутній склад злочину, а тому за ст. 366 ч.1 КК України провадження відносно ОСОБА_5 підлягає закриттю.

Міра покарання ОСОБА_4 призначена судом відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України .

Доводи прокурора та потерпілих про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_5 безпідставного застосував вимоги ст.ст. 69, 75 КК України є безпідставними.

Міра покарання ОСОБА_5 призначена районним судом у відповідності до вимог ст.ст. 65- 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин, які пом’якшують покарання, зокрема, її щирого каяття у вчиненому та сприяння розкриттю злочину те, що вона позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, готова відшкодувати збитки завдані злочином, що вона притягається до відповідальності вперше, її роль у вчиненні злочинів, в апеляційній інстанції визнала свою вину, просила врахувати її тяжкий сімейний стан.

Законом передбачено, що суд може за наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України (2341-14) .

З урахуванням всіх обставин справи та особи засудженої, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_5 покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75, 76 КК України.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 373. 376 КПК України (1001-05) , колегія суддів, -

Апеляцію ОСОБА_4 задоволити частково, апеляції прокурора Іліки Д.І., потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 вересня 2011 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - змінити.

Скасувати цей вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 366 ч.1 КК України і провадження в цій частині обвинувачення закрити за відсутністю в діях ОСОБА_5 цього складу злочину.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по ст. 358 ч.1 КК України перекваліфікувати на ст.ст. 15, 358 ч.1 КК України і по цій статті вважати їх засудженими по вироку суду відповідно до 3 років і 2 років обмеження волі.

За сукупністю злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.4, 190 ч.3, 15, 358 ч.1, 358 ч.2, 358 ч.3 КК України ОСОБА_4 вважати засудженим відповідно вироку суду на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

ОСОБА_5 вважати засудженою за сукупністю злочинів передбачених ст.ст. 190 ч.4, 15, 358 ч.1, 358 ч.3 КК України, відповідно покарань призначених за вироком суду на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити її від цього покарання, якщо вона протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і буде виконувати покладенні на неї судом обов’язки.

В решті цей вирок залишити без змін.