Справа 11-765/2011, 2011 року 

Головуюча в 1-й інстанції Лисяк Г.І.

Категорія: ст.ст. 368 ч.2, 364 ч.3 КК України 

Доповідач Вітюк В.Ж.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого –судді Вітюка В.Ж.

суддів Лінника П.О., Болотіна С.М.

з участю секретарів Ямчук З.І., Лук’янчук О.М.,

прокурорів Романова А.І., Гаврилюк І.О.,

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 серпня 2011 року, -

Цим вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Дяківці Літинського району Вінницької області, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1, з вищою освітою, одруженого, на утриманні знаходиться малолітня дитина, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 3 роки.

За ч.2 ст. 368 КК України ОСОБА_3 виправдано.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України 450 грн. 24 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_3, займаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічанського відділу міліції з виконанням обов’язків заступника начальника зазначеного сектору та являючись службовою особою, умисно вчинив зловживання своїм службовим становищем в інтересах третьої особи шляхом використання влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним і громадським інтересам у вигляді підриву престижу і авторитету органів внутрішніх справ.

Так, 2 лютого 2011 року біля 15 години ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті Зарічанського відділу міліції ХМВ УМВС України в Хмельницькій області при зустрічі зі своїм приятелем по школі ОСОБА_1 дізнався, що останнього викликали у відділ міліції з приводу звернення ОСОБА_4 про спричинення ним її сину ОСОБА_5 тілесних ушкоджень. В ході розмови та відібрання у нього пояснень за зверненням ОСОБА_4, ОСОБА_1 попросив ОСОБА_3 допомогти йому у вирішенні вказаного питання та запитав його про ціну позитивного вирішення проблеми. З’ясувавши у колег по роботі про стан потерпілого та перебування його на лікуванні в нейрохірургічному відділенні Хмельницької обласної лікарні, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_1 свою думку про можливість вирішення його проблеми з ОСОБА_5 за 1500 доларів США чи 10000грн., записавши вказані суми на аркуші паперу.

В цей же день біля 20 години ОСОБА_3, діючи умисно в інтересах ОСОБА_1 та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, після розмови з ОСОБА_4 про можливість відшкодування їй 10000 грн. вартості лікування сина з порушенням вимог ст.ст. 2, 10 Закону України "Про міліцію" спонукав ОСОБА_5 до написання заяви про отримання ним тілесних ушкоджень з власної необережності, заподіявши істотної шкоди державним і громадським інтересам у вигляді підриву престижу і авторитету органів внутрішніх справ.

03 лютого 2011 року біля 19 години ОСОБА_3, отримавши для передачі ОСОБА_4 від ОСОБА_1 1250 доларів США неподалік будинку №21 по вул.Різдвяній м.Хмельницького, був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В апеляції, як вбачається з її змісту, прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, згідно якого: визнати його винним та призначити покарання за ст. 368 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки з конфіскацією майна.

За ст. 364 ч.3 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 2 роки з конфіскацією майна.

Згідно з ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання капітана міліції.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, що потягло м’якість призначеного покарання.

Зазначає, що засуджений поставив вимогу ОСОБА_1 про необхідність передачі йому 1500 доларів США за уникнення кримінальної відповідальності по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5, записавши зазначену суму на аркуші паперу, однак ОСОБА_1 відмовився надати зазначену суму і тому ОСОБА_3 зменшив суму до 10000 грн., яку записав на тому ж аркуші паперу. Посилається на те, що кваліфікація дій засудженого є вірною за ст. 368 ч.2 КК України, а саме засуджений, будучи службовою особою вимагав та одержав хабара, за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища.

Вказує, що призначаючи ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання та не правильно застосував кримінальний закон. Зокрема, суд не в повній мірі врахував, що засуджений вчинив тяжкі злочини з використанням службового становища, свою вину у вчиненні цих злочинів визнав лише частково.

Вчинений засудженим злочин безпосередньо пов’язаний з його службовою діяльністю, тому при призначенні покарання, суд безпідставно не застосував до нього покарання у виді позбавлення спеціального звання капітана міліції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку апеляції, засудженого та його захисника, які просили залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково в силу наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цьому вирок є законним за умови правильного застосування в ньому кримінального закону.

У п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" від 29 червня 1990 року № 5 (v0005700-90) зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулювання висновку про їх відповідність.

Як видно з вироку, судом цих вимог закону не було дотримано.

Дії засудженого ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара буд-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара та за ч.3 ст. 364 КК України, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому працівником правоохоронного органу, що заподіяло істотну шкоду державним та громадським інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету органів внутрішніх справ.

Суд не знайшов підтвердження вини засудженого ОСОБА_3 в одержанні хабара, службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням і виправдав його за вказаною статтею, а також виключив з обвинувачення за ч.3 ст. 364 КК України ознаку –корисливий мотив.

Свій висновок суд мотивував тим, що показання в суді свідка ОСОБА_4 про обговорення із засудженим суми у 10000 грн. як необхідної для відшкодування шкоди, заподіяної побиттям її сина, а також послідуюче написання ОСОБА_5 заяви про отримання тілесних ушкоджень із власної необережності, та отримання засудженим від ОСОБА_1 1250 доларів США, що еквівалентні 10000 грн., ставлять під сумнів корисливий мотив зловживання службовим становищем засудженого, вимагання та отримання ним вказаної суми в якості хабара.

Тому, керуючись ст. 62 Конституції України та ст. 327 КПК України зокрема тим, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, прийшов до вищевказаного висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 корисливого мотиву та виправдав його за ч.2 ст. 368 КК України.

Проте, з таким висновком місцевого суду погодитись не можна, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, а зібрані по справі докази неправильно оцінені судом.

Відповідно до п.4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Так, сам засуджений як у місцевому суді так і в ході апеляційного розгляду справи визнав те, що 3 лютого 2011 року біля 19 години отримав від ОСОБА_1 1250 доларів США, що об’єктивно підтверджується даними протоколу огляду місця події, під час якого у дверцятах автомобіля належному ОСОБА_3 були виявлені та вилучені дані кошти.

Однак щодо мети їх отримання показання ОСОБА_3 як в ході досудового слідства так і в суді першої інстанції неодноразово змінювались.

Так, під час його затримання та вилучення 1250 доларів США ОСОБА_3 повідомив, що дані кошти йому не належать та він не знає яким чином вони потрапили у його автомобіль (т.1, а.с.20-23); далі у протоколі явки з повинною засуджений визнав, що отримав від ОСОБА_1 1250 доларів США в якості хабара за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 (т.1, а.с.28-29); в ході допиту як підозрюваного в присутності захисника ОСОБА_3 зазначив про обставини вимагання хабара у ОСОБА_1 після відібрання пояснення у службовому кабінеті в Зарічанському відділі міліції у вчиненому розкаявся та вказав, що отримані від потерпілого кошти мав в основному витратити на залагодження питання з заявницею ОСОБА_4 та де що залишити собі (т.1, а.с.47-50), а вже в ході допиту в якості обвинуваченого по завершенню досудового слідства ОСОБА_3 категорично заперечив вимагання коштів у ОСОБА_1, який сам до нього звернувся за допомогою уникнути кримінальної відповідальності та отримавши кошти від останнього мав їх віддати ОСОБА_4 (т.1, а.с.241-242).

Натомість, потерпілий ОСОБА_1 як на досудовому слідстві, в місцевому суді та під час апеляційного розгляду дав послідовні показання про те, що коли його 2 лютого 2011 року викликали у Зарічанський відділ міліції з приводу спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5, ОСОБА_3, якого він знав ще зі школи, відібравши від нього пояснення зазначив, що останнього мають притягнути до кримінальної відповідальності та взяти під варту. На прохання потерпілого про залагодження цього питання, засуджений вийшов на деякий час із кабінету, а при поверненні написав на папері суму в 1500 доларів США, а після того, як потерпілий повідомив що такої суми у нього не має, написав 10000 грн. Після цього ОСОБА_3 разом із потерпілим протягом дня їздив до знайомих останнього для того щоб взяти кошти, однак не знайшовши їх ОСОБА_1 був змушений звернутися за допомогою в УСБУ в Хмельницькій області, де йому вручили мічені кошти в сумі 1250 доларів США, які він 3 лютого 2011 року на очах ОСОБА_3 перерахував та за вказівкою останнього поклав у дверцята належного йому автомобіля в якості хабара. При цьому, ОСОБА_3 вказав потерпілому, щоб він про те, що дав йому кошти, матері ОСОБА_5 нічого не казав.

Об’єктивно дані показання підтверджуються: заявою ОСОБА_1 в УСБУ в Хмельницькій області; даними протоколу вручення 1250 доларів США та диктофона останньому; даними протоколу обшуку, згідно якого у службовому кабінеті ОСОБА_3 у кошику для сміття виявлено та вилучено клаптики паперу на яких, згідно із висновком трасологічної експертизи містяться написи 1500 $ та 10000 грн.; даними протоколу за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу та матеріалами аудіо запису розмов ОСОБА_1 із засудженим в ході яких останній вимагав пришвидшити передачу йому коштів посилаючись на невдоволення свого начальника, а також зазначав, що ОСОБА_1 крім цього потрібно буде пообіцяти сім’ї ОСОБА_5 сплату коштів (т.1,а.с.204-208); показаннями свідка ОСОБА_6 про звернення до нього ОСОБА_1 за позичкою грошей та показаннями свідка ОСОБА_7, якого суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні не допитував, та який як на досудовому слідстві так і в ході апеляційного розгляду справи зазначив, що був очевидцем того, як біля його будинку 3 лютого 2011 року близько 19 години ОСОБА_1 перерахував за вказівкою засудженого 1250 доларів США та поклав їх у дверку автомобіля на якому приїхав останній, а на запитання ОСОБА_1 чи все буде гаразд, ОСОБА_3 повідомив, що потерпілий має ще все вирішити із матір’ю хлопця, який знаходиться на лікуванні; постановою про відмову у порушенні кримінальної справи за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5, підставою для чого послужили відсутність акту судово-медичного огляду та заява самого потерпілого про відмову проведення такого дослідження, до написання якої останнього, зловживаючи своїм службовим становищем, схилив ОСОБА_3

Посилання суду першої інстанції на показання ОСОБА_4 про те, що остання домовилась із засудженим про отримання від ОСОБА_1 суми в 10000 грн. на лікування свого сина, що стало підставою для висновку про відсутність корисливого мотиву в діях ОСОБА_3 та виправданням його за ч.2 ст. 368 КК України, колегія суддів, з огляду на викладене, оцінює критично, так як сама ОСОБА_4 в період розмови із засудженим 2 лютого 2011 року о 20 годині, точної суми відшкодування не знала, готова була б прийняти кошти у будь-якому розмірі, на дзвінки ОСОБА_1 не відповідала, що підтверджено аудіо записом розмов останньої із засудженим (т.,1а.с. 169), яку вона записала за власною ініціативою та в ході якої ОСОБА_3 повідомив, що додатково "накрутить" ОСОБА_1 і направить до неї, а також, після того як засудженого затримали, ОСОБА_4 зателефонувала до ОСОБА_1 та повідомила, щоб він ніяких коштів засудженому не давав.

Крім цього, місцевий суд не дав оцінки самому факту звернення потерпілого ОСОБА_1 до органів СБУ, при умові, що потерпілий був знайомим із засудженим та звернувся до нього про допомогу у вирішенні питання про не притягнення до кримінальної відповідальності, яке при відсутності вимагання хабара з боку ОСОБА_3 та провокації на передачу з боку ОСОБА_1 та отримання його засудженим, виглядає меншою мірою як нелогічне.

За таких обставин вирок суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону згідно з п.п.2,4 ч.1 ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:

- необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред’явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 займаючи посаду старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Зарічанського відділу міліції та виконуючи обов’язки заступника начальника зазначеного сектору, будучи службовою особою –представником влади, вчинив зловживання своїм службовим становищем та отримав хабар за наступних обставин.

Так, 2 лютого 2011 року біля 15 години, ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті Зарічанського відділу міліції ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області в розмові з ОСОБА_1 дізнався, що його викликали у відділ міліції з приводу звернення ОСОБА_4 про спричинення її сину –ОСОБА_5 тілесних ушкоджень та вирішив шляхом вимагання отримати від ОСОБА_1 хабар за те, щоб останній уникнув кримінальної відповідальності за вчинене.

З метою створення умов для вимагання та отримання хабара, 2 лютого 2011 року біля 16 години ОСОБА_3 почав відбирати пояснення в ОСОБА_1 з приводу спричинення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень в ніч на 30 січня 2011 року поблизу будинку №76 по вул.Проспект Миру м.Хмельницького, в ході якого висловив звинувачення про причетність останнього до спричинення вказаних тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 КК України, погрожував порушенням кримінальної справи та затриманням ОСОБА_1 строком на три доби.

На звернення ОСОБА_1, який реально побоюючись погроз ОСОБА_3, спитав яким чином можна вирішити вказану "проблему", ОСОБА_3 поставив вимогу потерпілому про необхідність передачі йому 1500 доларів США за уникнення кримінальної відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5, записавши вказану суму на аркуші паперу, а коли ОСОБА_1 повідомив, що такої суми у нього не має, ОСОБА_3 зменшив суму хабара до 10000 грн. записавши її на тому ж аркуші паперу зазначивши, що вона є остаточною.

Продовжуючи реалізацію свого умислу на отримання хабара, ОСОБА_3 у той же день біля 20 години приїхав до ОСОБА_5, який перебував на лікуванні в нейрохірургічному відділенні Хмельницької обласної лікарні та зловживаючи владою, використовуючи своє службове становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів а також в інтересах ОСОБА_4, в порушення вимог ст.ст. 2, 10 Закону України "Про міліцію", згідно яких основним завданням міліції є забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, виявлення і розкриття злочинів, спонукав ОСОБА_5 до написання завідомо неправдивої заяви про те, що він отримав тілесні ушкодження з власної необережності, чим завдав істотної шкоди державним та громадським інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету органів внутрішніх справ.

3 лютого 2011 року ОСОБА_1, отримавши 1250 доларів США, що по курсу НБУ становило 9927,12 грн., в управління СБУ в Хмельницькій області, куди він звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів, біля 19 години недалеко від будинку № 21 по вул.Різдвяній в м.Хмельницькому, за вказівкою ОСОБА_3 перерахував їх та поклав у нішу лівих передніх дверей автомобіля ОСОБА_3, якого через кілька хвилин із даним хабарем затримали працівники УСБУ в Хмельницькій області.

Колегія суддів, оцінивши наявні докази по справі, прийшла до висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, поєднаному з вимаганням та кваліфікує його дії за ч.2 ст. 368 КК України та у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому працівником правоохоронного органу, що заподіяло істотну шкоду державним і громадським інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету органів внутрішніх справ – за ч.3 ст. 364 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити із всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 65 КК України, поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу підсудного, який характеризується позитивно, раніше не судимий.

Обставинами, що пом’якшують покарання підсудного суд визнає наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_3 не встановлено.

З огляду на викладене, та беручи до уваги, що ОСОБА_3 вину у вимаганні та отриманні хабара не визнав, колегія суддів вважає, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, погоджуючись із аргументами наведеними прокурором у апеляції.

Також, відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має спеціальне звання може бути позбавлена за вироком суду цього звання.

Тому, колегія суддів вважає, що місцевим судом безпідставно не позбавлено ОСОБА_3 спеціального звання "капітан міліції", оскільки злочини він вчинив саме перебуваючи на вказаній посаді і у цьому званні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 378, 379 КПК України, колегія суддів судової палати, -

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

вирок Хмельницького міськрайонного суду від 9 серпня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні зі службою в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна, та у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 54 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні зі службою в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання "капітан міліції".

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити його ОСОБА_3 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні зі службою в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання "капітан міліції".

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередню –підписку про невиїзд.

Речові докази по справі:

- гроші в сумі 1250 доларів США, які знаходяться на зберіганні в прокуратурі Хмельницької області, повернути управлінню СБУ у Хмельницькій області;

- службове посвідчення ОСОБА_3 та уривки паперу знищити.

Кошти в сумі 161 грн. належні ОСОБА_3 на які накладено арешт (т.1,а.с. 112-113) звернути в дохід держави в рахунок конфіскації майна.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 450 грн. 24 коп. за проведення експертизи.

вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом місяця через апеляційний суд Хмельницької області з моменту проголошення.

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного

суду Хмельницької області В.Ж. Вітюк