10-571/2011 Про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ в особливо великих розмірах - 05.12.2011 Прийняття

розглянувши 5 грудня 2011року у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали справи за апеляцією помічника прокурора м.Кременчукка Полтавської області на постанову Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 9 листопада 2011 року,-

Цією постановою задоволена скарга адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, головного бухгалтера ВАТ "Полтавський ГЗК", та скасовані постанови заступника начальника СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ ОСОБА_4 від 14.07.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" в особливо-великих розмірах, за ознаками злочинну, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, а також дві послідуючі його постанови, винесені у рамках розслідування цієї ж кримінальної справи - від 4 серпня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння грошовими коштами в особливо-великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК", за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України, та від 15.08.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" в особливо-великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

За змістом судового рішення, скасовуючи вищезазначені постанови, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що вони були винесені передчасно, без належної перевірки та законних і достатніх правових підстав.

В апеляційній скарзі помічника прокурора м.Кременчука порушується питання про скасування постанови місцевого суду та постановлення нового рішення, яким залишити постанови про порушення кримінальних справ в силі. Указує, що приводами до порушення кримінальних справ було безпосереднє виявлення органом дізнання та слідчим ознак злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора Лазоренка О.В. на підтримання поданої апеляції, виступ захисника ОСОБА_2, що висловив свої заперечення проти поданої апеляції, вважаючи судове рішення таким, що повністю відповідає вимогам процесуального законодавства, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить підстав до її задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч.2ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

Порядок дізнання та слідства у кримінальному судочинстві визначається кримінально-процесуальним кодексом.

У ст. 3 КПК України закріплені встановлені державою загальнообов’язкові правила поведінки суб’єктів кримінально-процесуальних відносин при провадженні у кримінальних справах.

Діяльність органів дізнання, попереднього слідства та суду здійснюється на закріплених у законі засадах судочинства і у передбаченій законом процесуальній формі, основним та невід’ємним якої є процесуальний документ.

При вивченні матеріалів, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, встановлено, що у травні-червні 2007року співробітниками Кременчуцької ОДПІ була проведена планова перевірка ВАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" (скорочена назва ВАТ "Полтавський ГЗК", або підприємство) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за результатами якої 4 липня 2007року було складено АКТ №390/23-210/00191282.

У ньому були відображені ряд порушень податкового законодавства, що на думку податкових ревізорів - інспекторів мали місце у роботі підприємства, з дорученням до нього трьох рішень-повідомлень про донарахування несплачених податків.

На підставі службової записки указані матеріали перевірки 25.07.2007року були зареєстровані у Книзі обліку інформації про злочини ВПМ Кременчуцької ОДПІ та з відповідними візами були передані в підрозділ дізнання для перевірки і прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України (т.1а.с.5)

За результатами перевірки 3 серпня 2007року старшим оперуповноваженим ВПМ Кременчуцької ОДПІ в Полтавській області Вакуленком А.С. було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ "Полтавський ЗГК" за ст. 212 КК України на підставі п.2ст. 6 КПК України.

Згодом це рішення було скасовано постановою в.о. прокурора м.Кременчука від 15.08.2007року з направленням матеріалів для додаткової перевірки та письмовими вказівками (т.2а.с.188)

Повторна перевірка щодо порушення податкового законодавства також завершилась ухваленням аналогічного рішення від 31.08.2007р. про відмову у порушенні кримінальної справи (т.2а.с.189-193).

Як видно із наявного у справі супровідного листа, 12 вересня 2007року указаний відмовний матеріал направлявся прокурору м.Кременчука для перевірки законності прийнятого рішення (т.2а.с.195), однак ніяких даних про результати перевірки у справі наразі немає, як і даних про об’єм документів, що знаходились у ньому.

Далі до справи долучена постанова першого заступника прокурора м.Кременчука від 13.07.2011року про скасування постанови ст.о/у ВПМ Кременчуцької ОДПІ Вакуленка А.С. про відмову у порушенні кримінальної справи від 31.08.2007року та направлення матеріалів для додаткової перевірки(т.2а.с.198-199)

Що стало підставою для перегляду прокурором матеріалів чотирьохрічної давнини у постанові не указано. Позаяк у ній були знову дані письмові вказівки про проведення додаткових перевірочних дій, у тому числі і повторно було указано на необхідність доручення до справи документів по оскарженню рішень-повідомлень.

Відповідно до ч.3ст. 227 КПК України вказівки прокурора органам дізнання і досудового слідства у зв’язку з порушенням і розслідуванням ними кримінальних справ, дані у порядку, передбаченому цим Кодексом, є для цих органів обов’язковими.

Але вказівки прокурора були ігноровані.

Як вбачається із матеріалів справи, отримавши у день винесення прокурорського рішення - 13.07.11р. матеріали для додаткової перевірки, оперуповноважений ОРВ ВПМ Кременчуцької ОДПІ Пефті В.В. склав лише кілька не процесуальних документів –рапортів начальнику податкової міліції про дачу ним дозволу на доручення до матеріалів перевірки копій податкової звітності та реєстраційних документів ВАТ "Полтавський ГЗК", ТОВ "Ернст енд Янг Аудиторські послуги" та інших (коли по закону такі процесуальні дії не погоджуються з керівником органу дізнання, але не указуючи при цьому важливі процесуальні елементи –джерелf походження цих доказів - де, коли і ким, на якій підставі були вилучені чи отримані ці документи), та рапорт про виявлення ним злочину.

На підставі таких "додаткових даних" заступником начальника СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ відразу 14 липня 2011року була порушена кримінальна справа за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" в особливо великих розмірах за ч.3ст.212 КК України.

В ній указано, що при розгляді матеріалів перевірки встановлено, що службові особи ВАТ "Полтавський ГЗК" в порушення положень п.п. 5.3.9 п. 5.3, ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та п.п. 7.2.1. п. 7.2., п.п. 7.7,2 п. 7.7, п.п. 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", за період часу з 01.04.2006 року по 31.03.2007 року, безпідставно зависили суми валових витрат по податку на прибуток та суми податкового кредит по податку на додану вартість, щодо придбання аудиторських послуг у ТОВ "Ернст енд Янг Аудиторські послуги" та в порушенні положень п.п. 7.2.1. п. 7.2., п.п. 7.7.2 п. 7.7, п.п. 7.4.1. п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року, за період часу з 01.08.2006 року по 01.09.2006 року, безпідставно зависили суму податкового кредиту по податку на додану вартість по операціям з придбання екскаватора ЗКГ-8И 1985 року випуску зав. №1738 у ПП "Зовнішторг", в результаті чого ухилились від сплати податків в загальній сумі 1 801 276 грн.

Вбачається, що сам відмовний матеріал був розшитий, опис документів, які в ньому були, вилучений, що унеможливлює в порядку судового контролю визначити їх об’єм на момент порушення справи.

Незважаючи на це, розглядаючи скаргу на указану постанову заступника начальника слідчого відділу про порушення кримінальної справи, місцевий суд прийшов до вірного висновку про те, що вона порушена поспіхом та без законних на те підстав.

Видно, що при оскарженні цієї та похідних під неї постанов в судовому порядку, апелянти надали низку документів, на необхідність залучення яких до матеріалів дослідчої перевірки двічі указував прокурор у своїх письмових вказівках.

Із них, зокрема, слідує, що за чотири роки до порушення кримінальної справи, у 2007році Господарським судом Полтавської області визнано недійсним податкове повідомлення - рішення Кременчуцької ОДПІ від 26.07.2007року №0000342301/0/116 за яким визначено ВАТ"Полтавський ГЗК" до зменшення суми бюджетного відшкодування з ПДВ в загальній сумі 934860грн.

Це рішення залишено без змін і вищестоящими судами, причому розгляд цих справ відбувався за участю представника прокуратури Полтавської області, а у Вищому адміністративному суді України - представника Генеральної прокуратури України.

Як встановлено судовими інстанціями продаж екскаватора ЗКГ-8И 1985р. випуску №1738 за угодою №1794/4649 від 14.08.06р. контрагентом підприємства – ПП "Зовнішторг" м.Коременчук та проведення розрахунків ВАТ "Полтавський ГЗК" підтверджено відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, в т.ч. платіжними дорученнями, рахунком, накладною та податковою накладною. Операції з придбання цих ТМЦ повністю відображено в книзі придбання товарів та бухгалтерському обліку відповідними проводками і ці обставини не спростовувалися органом ДПІ.

Однак вони виключили із складу податкового кредиту та, відповідно, зменшили підприємству суму бюджетного відшкодування за вересень 2006р. на суму ПДВ, сплаченого в ціні придбання даних ТМЦ, посилаючись на неможливість проведення зустрічних повірок непрямих контрагентів за другим "ланцюгом постачання".

Між тим, як указано в судових рішеннях, Законом України "Про ПДВ" (168/97-ВР) передбачений лише один випадок не включення до складу податкового кредиту виплат на сплату ПДВ – це відсутність податкової накладної чи вантажної митної декларації. Інших обмежень законодавство не встановлює.

В силу ст. 61 Конституції України юридична відповідальність має індивідуальний характер, тому не підтвердження сплати контрагентами постачальників підприємства до бюджету сум ПДВ не може впливати на результати його діяльності і не може бути підставою до притягнення його до відповідальності у вигляді зменшення сум, включених до складу податкового кредиту та заявлених до відшкодування ПДВ.

Відповідно до положень Закону (168/97-ВР) сума ПДВ, включена до ціни товару, є податковим зобов’язанням продавця товару, який і має сплачувати цей податок до бюджету.

При проведенні перевірки податкові ревізори угледіли також порушення вимог п.7.2.1 ст.7 Закону України "Про ПДВ", пов’язані з включенням до складу податкового кредиту за лютий 2007р. суму 67712,42грн. по податковій накладній за аудиторські послуги ТОВ "Ернс енд Янг Аудиторські послуги", оскільки, на їх думку, у вказаній податковій накладній не розкрито суті аудиторських послуг, відсутні усі належні документи, які підтверджують виконання цих послуг та доводять їх вплив на отримання фінансового результату діяльності підприємства, отримання доходу.

Проте, при розгляді судової справи, господарський та адміністративний суди визнали, що указані у акті перевірки податкові накладні за формою і змістом повністю відповідають Порядку заповнення податкових накладних, затвердженого наказом ДПА України №165 від 30.05.97р. (z0233-97) і у відповідача – органу ДПІ, не було ніяких підстав на свій розсуд доповнювати положення наведеного Порядку і вимагати від платника податку вносити до податкової накладної дані, не передбачені цим документом.

Крім того, як указано в судових рішеннях, до повноважень органів ДПІ не віднесено оцінювати як зміст аудиторського висновку( існування якого не заперечував відповідач), так і наслідки його складання для господарської діяльності платника податків, оскільки чинне законодавство, зокрема, Закон України "Про ПДВ" (168/97-ВР) таких вимог до формування податкового кредиту не встановлює.

Відповідно до ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими достатніми даними вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину).

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів вважає цілком обгрунтованими висновки місцевого суду про хибність викладених у оскарженому до суду процесуальному документі слідчого даних про виявлення ним ознак злочину та наявність законних підстав для порушення 14.07.2011р. кримінальної справи за ознаками злочинну, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо-великих розмірах службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" при укладанні угод із ТОВ "Ернст енд Янг Аудиторські послуги" та ПП "Зовнішторг".

Між тим, у рамках незаконно порушеної кримінальної справи, були порушені ще дві кримінальні справи – 4 серпня та 15 серпня 2011року.

У першому випадку справа була порушена за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. При цьому в постанові про її порушення від 04.08.2011 року констатовано як встановлений факт, що службові особи ВАТ "Полтавський ГЗК", в період часу з 01.06.2008 року по 01.05.2011 року, достовірно знаючи принципи нарахування та сплати податку на додану вартість і розуміючи, що витрати по фінансово - господарських взаємовідносинах з ТОВ "ВСП Гірмашсервіс" мали лише документальне відображення, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами державного бюджету к особливо великих розмірах, безпідставно зависили суми ПДВ які були відшкодовані з бюджету в розмірі 2 338 418 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, вказані висновки т.в.о. заступника начальника СВ ВПМ Кременчуцької ОДПІ фактично були зроблені на підставі даних, що містяться у Акті Кременчуцької ОДПІ від 05.08.2011 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ "Полтавський ГЗК" по питанню фінансово - господарських взаємовідносин ТОВ "ВСП "Гірмашсервіс" та ТОВ ТД "Автомеханіка" за період з 01.01.2008 року по 31.03.2011 року та Акті Кременчуцької ОДПІ від 26.07.2011 року "Про результати виїзної планової документальної перевірки ТОВ "ВСП "Гірмашсервіс" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.03.2011 року" де самими ревізорами було зроблено висновок про нікчемність правочинів від 25.05.2007 року, 17.03.2008 року, 25.08.2009 року, 05.05.2010 року, які були укладені між ВАТ "Полтавський ГЗК" та ТОВ ВСП "Гірмашсервіс" та на підставі яких підприємство перераховувало контрагенту грошові кошти.

Тому твердження скаржника про перевищення податковими органами своїх повноважень були і є слушними.

Згідно ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тобто державою встановлена презумпція правомірності правочину.

Що стосується діяльності органів податкової інспекції, то вона регламентується нормами Закону України "Про державну податкову службу в Україні" (509-12) , а слідчих підрозділів органів податкової міліції – нормами кримінально-процесуального законодавства, закріпленими у Кримінально-процесуальному кодексі України (1001-05) .

Функції та завдання податкової інспекції визначені у статтях 2 та 8 вказаного Закону, серед яких не прописано права самостійно визнавати недійсними будь-які документи та правочини, в тому числі і господарські договори.

Більше того, як встановив районний суд, в матеріалах, на підставі яких 04.08.2011 року було порушено кримінальну справу, наявні первинні бухгалтерські документи та документи податкової звітності, які свідчать про існування господарських правовідносин між ВАТ "Полтавський ГЗК" та ТОВ "ВСП Гірмашсервіс" та про виконання укладених між товариствами договорів, та відсутні будь - які відомості, що ставлять під сумнів виконання цих договорів сторонами, про визнання їх недійсними, чи про застосування наслідків пов'язаних з нікчемністю чи удаваністю правочинів. Матеріали не містять і рішень контролюючого органу про зменшення ВАТ "Полтавський ГЗК" сум бюджетного відшкодування по податку на додану вартість.

З наведеного видно, що на момент порушення кримінальної справи відносно службових осіб ВАТ "Полтавський ГЗК" були відсутні достатні данні, щоб свідчили про порушення ними вимог чинного законодавства при взаємовідносинах з ТОВ "ВСП Гірмашсервіс" наслідком яких стало завищення сум податку на додану вартість, які в подальшому були відшкодовані з бюджету.

Як зазначено в останній постанові про порушення кримінальної справи від 15.08.2011 року, приводом для її порушення знов слугувало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, а підставами - достатні дані, які містяться в матеріалах кримінальної справи, у тому числі Висновок № 59 /35-129 від 05.08.2011 року "Про результати проведення вибіркового аналізу зовнішньо-економічної діяльності по акту планової документальної перевірки від 21.04.2009 року №1586/23-209/00191282 за період з 01.01.2008 року по 31.12.2008 року, реєстраційні та документи податкової звітності ВАТ "Полтавський ГЗК", показання ревізорів ДПА у Полтавській області, показання службових осіб ВАТ "Полтавський ГЗК", інформація щодо акціонерів ВАТ "Полтавський ГЗК", вантажно-митні декларації з додатками ВАТ "Полтавський ГЗК" та інші матеріали у їх сукупності, які вказують на наявність в діях службових осіб ВАТ "Полтавський ГЗК" ознак злочину, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 212 КК України.

Даною постановою службовим особам комбінату ставиться в вину те, що в ході господарських відносин з товариством "Феррекспо АГ" Швейцарія, ПГЗК недоотримав дохід, що призвело і до заниження податку на прибуток в розмірі сумі 36 966400грн., через заниження ціни на реалізований товар.

На думку колегії суддів, перед порушенням кримінальної справи такої категорії, що розцінюється скаржником як безпідставне втручання в господарську діяльність, орган досудового слідства без мав також без поспіху провести ґрунтовну перевірку, в ході якої, зокрема, визначитися, чи встановлені законодавством України які-небудь обмеження щодо визначення та формування ціни на товар підприємствами приватного права, яким є ВАТ "Полтавський ГЗК", яка частка у статутному капіталі товариства належить іноземному капіталу і чи не розповсюджується на його діяльність дія Закону України "Про інвестиційну діяльність" (1560-12) з усіма передбаченими державними гарантіями, в тому числі і стосовного вибору цін на товари та послуги.

Таким чином, розглянувши скаргу, принесену захисником в інтересах головного бухгалтера ТОВ "Полтавський ГЗК" ОСОБА_3 на постанови слідчого про порушення фактових кримінальних справ щодо службових осіб підприємства, місцевий суд дотримався вимог чинного законодавства та за наявності до того підстав, обґрунтовано задовольнив її, скасував ці постанови, направивши матеріали для проведення належної перевірки.

Твердження апелянта, що при цьому суд вдався в оцінку доказів, не ґрунтується на матеріалах справи.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,-

Апеляційну скаргу помічника прокурора м.Кременчукка залишити без задоволення, а постанову Крюківського районного суду м. Кременчука області від 9 листопада 2011 року про скасування постанов заступника начальника СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ ОСОБА_4 від 14.07.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" в особливо-великих розмірах, за ознаками злочинну, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, від 4 серпня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння грошовими коштами в особливо-великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК", за ознаками злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України, та від 15.08.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ВАТ "Полтавський ГЗК" в особливо-великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України – без змін.