Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

розглянула в судовому засіданні 1 грудня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2011 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п’ять) років;

виправдано за ч. 4 ст. 189 КК України за недоведеністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов’язки, передбачені п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що сприяв особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які засуджені за даний злочин, що діяли з корисливих мотивів, будучи об’єднані єдиним злочинним умислом, шляхом обману, у заволодінні квартирою ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1.

Так, 8 травня 2008 року особа, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_6, ОСОБА_7, з відому ОСОБА_8, які засуджені за даний злочин, шляхом обману спонукали ОСОБА_9 підписати довіреність р.н. № 1756, якою уповноважили ОСОБА_5 розпоряджатися належною йому на праві власності квартирою, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, середньо-ринкова вартість якої станом на 19.05.2008 року становила 115000 грн., яку нотаріально посвідчив нотаріус Млинівського районного нотаріального округу Рівненської області ОСОБА_10

Продовжуючи свої злочинні дії, особа, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які засуджені за даний злочин, 19 травня 2008 року, пред’явивши викрадений у ОСОБА_9 договір купівлі-продажу квартири від 13.01.2004 року р.н. № 3-16, оформили та посвідчили у приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_11 договір купівлі-продажу р.н. № 3633, згідно з яким ОСОБА_5 на підставі довіреності ОСОБА_9 продав квартиру за адресою АДРЕСА_1 ОСОБА_12 за 85850 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2011 року вирок Луцького міськрайонного суду від 22 березня 2011 року залишено без зміни. Рекомендовано Луцькому міськрайонному суду згідно ст. 409 КК України вирішити долю речових доказів по даній справі в порядку виконання вироку.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, порушує питання про скасування вироку Луцького міськрайонного суду від 22 березня 2011 року та ухвали Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2011 року та направлення справи на новий судовий розгляд у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Зазначає, що районний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 190 на ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України та виправдав за ч. 4 ст. 189 КК України. В мотивувальній частині вироку зазначив, що орган досудового слідства в обвинувальному висновку чітко не сформулював обвинувачення про вчинення злочину в складі організованої групи, хоча, на думку прокурора, як в постанові про притягнення як обвинуваченого, так і в обвинувальному висновку, міститься аргументування вчинення злочину в складі організованої групи.

Крім того, прокурор вважає, що суд неналежним чином оцінив ряд доказів у справі: показання ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_5, будучи охоронцем ОСОБА_13, не міг не розуміти протиправного характеру його дій, спрямованого на вчинення шахрайський дій щодо незаконного заволодіння квартирою ОСОБА_9; показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 щодо взаємовідносин ОСОБА_5 зі ОСОБА_13 А тому, на думку прокурора, суд невірно виключив з обвинувачення ОСОБА_5 таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину організованою групою та неправильно кваліфікував його дії через ч. 5 ст. 27 КК України як пособництво.

Також не погоджується в частині виправдання ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України за недоведеністю, так як в ході розгляду справи було здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_5 вказаного складу злочину.

Неправильне застосування кримінального закону спричинило призначення надто м’якого покарання. На думку прокурора, порушено вимоги ст. 65 КК України та необґрунтовано, всупереч вимогам ст. 334 КПК України, призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляції прокурор порушував питання про погіршення становища засудженого, однак апеляційний суд, на думку прокурора, незаконно не провів судове слідство по справі та при постановленні ухвали порушив вимоги ст. 377 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 398 КПК України, при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд касаційної інстанції має керуватися статтями 370- 372 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування судових рішень в касаційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Як видно із змісту касаційної скарги прокурора, він, оскаржуючи неправильне застосування кримінального закону, а саме необґрунтоване виправдання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України, фактично посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та однобічність і неповноту судового слідства, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена .

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду про виправдання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України.

Вказаний висновок підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_15, свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_6 Суд належним чином вмотивував, чому бере до уваги показання саме цих осіб, та не визнає доказами вини у вчиненні ОСОБА_5 вимагання показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19

Аналогічні доводи прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України були предметом ретельної перевірки апеляційним судом, який з ними не погодився та залишив судове рішення першої інстанції без зміни.

З урахуванням наведеного, фактичних обставин справи колегія суддів погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій, та вважає, що виправдання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України є обґрунтованим, а судові рішення в цій частині – законними, а тому доводи прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України є безпідставними.

При цьому, частковому задоволенню підлягають доводи касаційної скарги прокурора в частині необґрунтованої перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 190 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України.

Так, ч. 4 ст. 190 КК України передбачає вчинення шахрайства з кваліфікуючими ознаками – "в особливо великих розмірах" або "організованою групою".

Разом з тим, суд, перевіривши матеріали справи, обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення шахрайства організованою групою, так як близьке знайомство зі ОСОБА_13, який, як стверджує досудове слідство, є організатором злочинної групи, хоча останній не визнаний судом винним в цьому, і навіть виконання функції охоронника даної особи, не може бути підставою для визнання ОСОБА_5 членом організованою злочинної групи.

Таким чином, суд виключивши з обвинувачення вказану кваліфікуючу ознаку, та зазначивши, що злочином спричинено шкоду потерпілому у великому розмірі, чим фактично виклав формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 190 КК України, водночас визнав винним та засудив ОСОБА_5 за пособництво у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, чим допустив суперечність у вироку.

Що стосується доводів прокурора про призначення ОСОБА_5 надто м’якого покарання із застосуванням ст. 75 КК України, то вони є обґрунтованими.

Відповідно ст. 75 КК України рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням може бути прийнятим, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, суд при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбуття покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України врахував особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має постійне місце проживання, у вчиненні злочину відіграв другорядну роль, відсутність обставин, які пом’якшують та обтяжують його покарання.

Однак, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину у відповідності зі ст. 12 КК України, те, що ОСОБА_5 не розкаявся у скоєному, своїми діями жодним чином не сприяв розкриттю злочину, а навпаки – перешкоджав встановленню істини по справі. В ході розслідування кримінальної справи ухилявся від слідства, у зв’язку з чим оголошувався в розшук.

При перегляді справи в апеляційному порядку суд також не усунув вказані недоліки.

Більше того, з матеріалів справи вбачається, що в апеляції прокурор порушував питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 на більш тяжкий злочин та призначення йому більш суворого покарання. Однак апеляційний суд, не провівши судового слідства та належним чином не перевіривши доводи прокурора, залишив їх без задоволення, а рішення районного суду – без зміни.

А тому, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_5 без врахування вимог ст. 65 КК України, а тому судові рішення щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України підлягають скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду слід усунути вказані в ухвалі недоліки, правильно кваліфікувати дії ОСОБА_5, та, за умови підтвердження обсягу обвинувачення за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України або ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 190 КК України, призначити ОСОБА_5 покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України. При цьому, звільнення його від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, слід вважати недоцільним.

Керуючись статтями 395, 396, 398 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати в частині визнання його винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190 КК України, справу в цій частині направити на новий судовий розгляд.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 20 травня 2011 року в частині виправдання ОСОБА_5 за ч.4 ст. 189 КК України залишити без зміни.