5-4345км11 Про заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та внесення службовою особою до офіційних документів за відомо неправдивих відомостей, а також складання і видачу за відомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки - 01.12.2011 Прийняття

розглянула в судовому засіданні 1 грудня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Кіровського районного суду Кіровоградської області від 1 червня 2011 року щодо ОСОБА_1

Вироком Кіровського районного суду Кіровоградської області від 1 червня 2011 року засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 12 000 грн. у дохід держави.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 12 000 грн. у дохід держави.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та зобов’язанням засудженого періодично з’являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_1 не переглядався.

ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що він за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та іншими невстановленими слідством особами шляхом проведення псевдо-експортних операцій штучно створив документальне підтвердження правомірності декларування ним сум бюджетного відшкодування на загальну суму 19 482 927 грн. (18 505 126 грн. з операції з банкоматами та 997 801 грн. з операції з системами знезаражування води). В подальшому вказані суми податку на додану вартість за рішенням Господарського суду Кіровоградської області відділенням державного казначейства перераховані на розрахунковий рахунок ПП "Октан-Кіровоград", чим державі завдано шкоду в особливо великих розмірах.

Крім того, директор ПП "Октан-Кіровоград" ОСОБА_1 24 лютого 2004 надав до Кіровоградської ОДПІ, у якій підприємство перебуває на обліку як платник податків, декларацію з податку на додану вартість за січень 2004 року де безпідставно задекларував до відшкодування з державного бюджету податок на додану вартість у сумі 19 482 927 грн.

Під час перевірки правомірності заявлення до відшкодування зазначеної

суми податку на додану вартість, яку проводили працівники податкової служби, ОСОБА_1 надав бухгалтерські, банкові та митні документи про те, що податковий кредит ПП "Октан-Кіровоград" за січень 2004 року в сумі 997 801 грн. сформовано внаслідок проведення вказаним підприємством експортних операцій з реалізації на адресу ТОВ "Леонсет" (штат Орегон США) систем знезаражування води у кількості 625 штук, вартістю близько 8 тис. грн. за одиницю, виробником яких начебто є ТОВ "СААБ" (м. Миколаїв).

Разом з цим, під виглядом систем знезаражування води фактично

відвантажені фільтри очистки мастил вартістю 8 грн. за одиницю, тобто проведені псевдо-експортні операції.

Іншу частину податкового кредиту ПП "Октан-Кіровоград" за січень 2004 року сформовано за рахунок внутрішніх фінансово-господарських операцій з купівлі товарів-банкоматів ІВМ LCD на суму 111 023 040 грн. у ТОВ "Імпульс- Ойл" . Проведеними перевірками постачальників банкоматів вказані операції не підтвердились, що дає підстави вважати їх безтоварними.

При цьому директор ПП "Октан-Кіровоград" ОСОБА_1 по

бухгалтерському та податковому обліку безпідставно (оскільки векселі не були

оформлені належним чином) відобразив операцію купівлі-продажу банкоматів як операцію міни (банкоматів на векселі) і відніс до податкового кредиту суму ПДВ з вартості векселів - 18 505 126 грн.

В касаційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначених

злочинних дій, вважає, рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда

стосовно нього незаконним, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. Зазначає, що судом необґрунтовано було перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України, та безпідставно застосувано до нього положення ст. 75 КК України. Прокурор також зазначає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 12 000 грн. є незаконним, оскільки санкцією вказаної статті кримінального закону застосування штрафу не передбачено. Просить вирок Кіровського районного суду Кіровоградської області від 1 червня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу в повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Кримінально-процесуальним законом передбачено, що вирок суду постановлений іменем України є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За змістом ст. 370 КПК України, це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та справедливий вирок.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину форми вини і мотивів вчинення злочину.

Як вбачається з вироку суду вищевказані вимоги кримінально-процесуального закону були порушені. Суд в мотивувальній частині вироку не вказав обвинувачення, яке визнав доведеним. Разом з тим, перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 5 ст. 191 на ч. 4 ст. 190 КК України.

Порушення вимог кримінально-процесуального закону, які допустив суд при розгляді справи, на думку колегії суддів, є істотними оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого по справі вироку та правильність перекваліфікації дій засудженого.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду на те, що строки передбачені ст. 49 КК України щодо дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 КК України сплинули.

Доводи, які наведені в касаційній скарзі прокурора, щодо порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону в частині перекваліфікації дій засудженого з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України, суду слід перевірити при новому розгляді справи та повно, всебічно та об’єктивно розглянути обставини справи і постановити законний та обґрунтований вирок.

З уваги на викладене, вирок щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно та об’єктивно дослідити докази та доводи касаційної скарги, дати їм належну оцінку та за умови підтвердження навіть такого ж обсягу обвинувачення за яким ОСОБА_1 засуджено, призначити покарання, яке відповідало б вимогам ст. 65 КК України, бо призначене йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України є явно несправедливим через його м’якість.