Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого судді Шпинти М.Д.

суддів Сачука В.І., Коробова О.К.

за участю прокурора Горбань О.В.

засудженого ОСОБА_1

захисників-адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_2 на вирок Рівненського міського суду від 31 березня 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Бугрин Гощанського району Рівненської області, гр.України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, непрацюючий, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,-

засуджений за ч.3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків на строк 3 роки, з конфіскацією майна;

за ч.2 ст. 364 КК України –на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків га строк 3 роки;

за ч.2 ст.366 КК на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків на 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов"язані з виконанням організаційно –розпорядчих чи адміністративно-господарських обов"язків на строк три роки з конфіскацією майна.

Суд відмовив в цивільному позові державної податкової інспекції в м.Рівне та прийняв рішення щодо речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що він, являючись директором ТОВ "Захід-Юрол-Імпекс", з метою ухилення від сплати податків, усвідомлюючи, що на підставі первинних документів бухгалтерського обліку формуються суми податкового кредиту та валових витрат товариства, надав для невстановленої під час досудового слідства особи для заповнення нею податкових декларацій з ПДВ та податку на прибуток, податкові накладні, накладні, видаткові накладні, акти приймання-здачі робіт, квитанції до прибуткових касових ордерів та договори з доповненнями і датками, які свідчили про фіктивні взаєморозрахунки ТОВ "Захід-Юрол-Імпекс" із ППФ "Агросвіт", ТОВ "Енергосплав" і ППФ "Сілур", достовірно знаючи, що ці документи є підробленими та фактично зазначених в цих документах фінансово-господарських операцій не було. Таким чином протягом травня-листопада 2007 року він умисно ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 103 002, 71 грн. та податку на додану вартість на суму 1 037 295, 24 грн., а всього на загальну суму 2 140 297, 95 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Він, же являючись директором ТОВ "Захід-Юрол_Імпекс" в період часу з травня-листопад 2007 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, підробив офіційні документи по взаєморозрахунках із неіснуючим суб"єктом підприємницької діяльності, а саме ППФ "Агросвіт", та по взаєморозрахунках із ТОВ "Енергосплав" і ППФ "Сілур", використав їх, надавши для невстановленої під час досудового слідства особи для використання нею цих документів під час нарахування сум податків в податкових деклараціях з податку на прибуток на ПДВ.

Він же, являючись директором ТОВ "Захід-Юрол-Імпекс" в період часу з травня-листопад 2007 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, використовуючи завідомо підроблені документи по взаєморозрахункам із неіснуючим суб"єктом підприємницької діяльності, а саме ППФ "Агросвіт", та підроблені документи по взаєморозрахунках із ТОВ "Енергосплав" і ППФ "Сілур", умисно ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 103 002, 71 грн. та податку на додану вартість на суму 1 037 295, 24 грн., а всього на загальну суму 2 140 297, 95 грн., що призвело до фактичного ненадходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Захисник-адвокат ОСОБА_2 у поданій апеляції вважає вирок незаконний як такий, що постановлений внаслідок однобічної оцінки доказів та такий, що не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що в діях засудженого, на його думку, відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 212 КК України, так як останньому не було відомо, що первинні бухгалтерські документи, відповідно до яких формувалися суми податкового кредиту та валових витрат підприємства по взаєморозрахунках із неіснуючими суб"єктами –ППФ "Агросвіт " м.Вінниця, ТОВ "Енергосплав" м.Рівне та ППФ "Сілур" м.Рівне, були підроблені. Ні досудове слідство, ні суд не встановили осіб, які склали ці документи, підписали їх за керівника та надали у податкові органи.

Щодо засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.366 КК, то вважає, що його вина доведена в підписанні тільки податкової декларації з податку на прибуток за 3 квартал 2007 року, в якій було завищено валових витрат на 4 140 438, 3 грн., що призвело до несплати податку на прибуток на суму 1 035 109,58 грн., що згідно примітки до ст.212 КК рахується як великий розмір.

Крім того захисник-адвокат вважає, що, оскільки фірма "ТОВ "Захід-Юрол-Імпекс" припинила свою діяльність і не сплатила штрафні санкції, то в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 364 КК України, так як фірмі не завдані реальні матеріальні збитки, що є обов"язковою ознакою об"єктивної сторони складу цього злочину.

Вважає, що він не повинен нести відповідальність за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364 КК, оскільки ні досудовим слідством, ні в судовому засіданні не встановлені ні прямий умисел засудженого, ні корисливий чи інший особистий інтерес або інтерес третіх осіб, що є небхідними для кваліфікацій дій засудженого за статтями, за які його засуджено. Всі його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 367 КК України як службова недбалість.

Однак, оскільки під час досудового і судового слідства не встановлені особи, які складали, підписували накладні, звіти, декларації та надавали їх у податкові органи, які фактично виконували обов"язки директора та головного бухгалтера ТОВ "Захід-Юрол_Імпекс" у травні-листопаді 2007 року, не встановлені особи, які у цей період укладали господарські угоди з іншими суб"єктами господарювання, нараховували і виплачували зарплату працівникам фірми, захисник-адвокат просить вирок скасувати, а справу направити прокурору на додаткове розслідування та змінити засудженому запобіжний захід на не пов"язаний з триманням під вартою.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений та його захисники-адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просили суд змінити вирок в частині призначеного покарання, прийнявши рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Своє прохання вони обгрунтували тим, що засуджений в СІЗО поламав ногу, у вчиненому кається, має батька 1925 року народження, який потребує стороннього догляду, а інших дітей в нього нема.

Прокурор просила вирок залишити без зміни, а апеляцію захисника-адвоката без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, прохання засудженого і захисників-адвокатів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п"яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно з пояснень, даних у судовому засіданні апеляційного суду, ні засуджений, ні його захисники-адвокати не навели переконливих доводів про те, що засуджений може виправитись без відбування покарання.

Доводи, викладені в апеляції захисника-адвоката ОСОБА_2 про відсутність у засудженого ОСОБА_1 умислу на вчинення злочинів тощо, спростовуються показаннями останнього в суді апеляційної інстанції, який заявив, що визнає себе винним у вчиненні всіх злочинів, за які його засуджено цим вироком..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Вирок Рівненського міського суду від 31 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_2 –без задоволення.

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: М.Д.Шпинта