Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Крукевича М.Н.

Суддів - Коструби Г. І., Максимовича Ю. А.,

з участю прокурора - Семенця О.А.

захисника - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Тернополя і засудженого ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 липня 2011 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Сапанів Кременецького району, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, працював головою правління Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів та підтримки інвалідного руху", раніше судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2010 року за ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 366, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі. Застосовано ст. 75 КК України і ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено:

–за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки;

–за ч. 1 ст. 364 КК України на 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 1 рік 6 місяців;

–за ч. 1 ст. 366 КК України на 850 грн. штрафу з позбавленням права обіймати керівні посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно розпорядчих обов'язків строком на 1 рік;

–за ч. 1 ст. 209 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 2 роки з конфіскацією коштів або іншого майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на 3 роки, з конфіскацією коштів або іншого майна здобутого злочинним шляхом та з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначене ОСОБА_2 за цим вироком та попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 23 червня 2010 року, за ст.364 ч.1, ч.2, ст. 366 ч.1, ч.2, 69, 70 КК України (2341-14) постановлено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь ОСОБА_3 550,48 грн. та за проведення експертиз в користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області 843,84 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній —підписку про невиїзд із постійного місця проживання.

Відповідно до вироку ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він будучи головою Правління Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", яка є засновником підприємства "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", фактично здійснював організацію та керівництво фінансово —господарською діяльністю підприємства "Оберіг", тобто виконував організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, а також працюючи з 08 вересня 2008 року директором підприємства "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", будучи службовою особою та виконуючи функції з фактичної виплати заробітної плати працівникам підприємства "Оберіг", привласнив та заволодів шляхом зловживання своїм службовим становищем заробітну плату працівників підприємства "Оберіг" ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_7, а також заволодів коштами підприємства "Оберіг" за наступних обставин.

Так, ОСОБА_2 при виплаті працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати заволодів грошовими коштами, належними головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 в якості заробітної плати, зокрема:

- в лютому 2008 року не виплатив їй заробітної плати в сумі 169,74 гривень за січень 2008 року, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000011 за січень 2008 року про отримання нею вищевказаної суми грошей, а даними коштами заволодів та використав на власні потреби;

- в березні 2008 року не виплатив їй заробітної плати в сумі 169,74 гривень за лютий 2008 року, давши їй вказівку розписатися у відомості №НЗП-000002 за лютий 2008 року про отримання нею вищевказаної суми грошей, а даними коштами заволодів та використав на власні потреби;

- в квітні 2008 року з нарахованих ОСОБА_4 452,29 гривень заробітної плати за березень 2008 року виплатив їй тільки 250 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-00003 за березень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 202,29 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в червні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 471,48 гривень заробітної плати за квітень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000004 за квітень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 171,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в червні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 612,8 гривень заробітної плати за травень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000005 за травень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 312,8 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в липні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 612,8 гривень заробітної плати за червень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000006 за червень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 312,8 гривень заволодів та використав на власні потреби.

- в вересні 2008 року з нарахованих бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 612,8 гривень заробітної плати за липень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000007 за липень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 312,8 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в вересні 2008 року з нарахованих бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 820,25 гривень заробітної плати за серпень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000009 за серпень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 520,25 гривень заволодів та використав на власні потреби.

- в вересні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 820,25 гривень заробітної плати за вересень 2008 року виплатив їй тільки 300 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000010 за вересень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 520,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в листопаді 2008 року нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 300 гривень заробітної плати за жовтень 2008 року не виплатив, давши їй вказівку розписатися у відомості №НЗП-000012 за жовтень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 300 гривень заволодів та використав на власні потреби.

- в грудні 2008 року нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 520,25 гривень заробітної плати за жовтень 2008 року не виплатив, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000013 за жовтень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 520,25 гривень заволодів та використав на власні потреби.

- в грудні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 984,3 гривень заробітної плати за листопад 2008 року виплатив їй тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000014 за листопад 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 784,3 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року з нарахованих головному бухгалтеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_4 984,3 гривень заробітної плати за грудень 2008 року виплатив їй тільки 400 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №15 за грудень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 584,3 гривень заволодів та використав на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_2 при виплаті працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати заволодів грошовими коштами належними програмісту підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 в якості заробітної плати, зокрема:

- в квітні 2008 року не виплатив програмісту підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 нарахованої заробітної плати в сумі 452,29 гривень за березень 2008 року, давши йому вказівку розписатися у відомості №НЗП-00003 за березень 2008 року про отримання ним 452,29 гривень заробітної плати, а коштами в зазначеній сумі заволодів та використав на власні потреби;

- в червні 2008 року не виплатив програмісту підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 нарахованої заробітної плати в сумі 127,3 гривень за квітень 2008 року, давши йому вказівку розписатися у відомості №НЗП-000004 за квітень 2008 року про отримання ним 127,3 гривень заробітної плати, а коштами в зазначеній сумі заволодів та використав на власні потреби;

- в червні 2008 року не виплатив програмісту підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 нарахованої заробітної плати за травень 2008 року в сумі 254,63 гривень, давши йому вказівку розписатися у відомості №НЗП-000005 за травень 2008 року про отримання ним заробітної плати, а коштами в зазначеній сумі заволодів та використав на власні потреби;

- в липні 2008 року не виплатив програмісту підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 нарахованої заробітної плати за червень 2008 року в сумі 254,63 гривень, давши йому вказівку розписатися у відомості №НЗП-000006 за червень 2008 року про отримання ним заробітної плати, а коштами в зазначеній сумі заволодів та використав на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_2 при виплаті працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати заволодів грошовими коштами належними офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 в якості заробітної плати, зокрема:

- в вересні 2008 року з нарахованих офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 471,48 гривень заробітної плати за липень 2008 року, виплатив їй тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000007 за липень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 271,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в вересні 2008 року з нарахованих офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 471,48 гривень заробітної плати за вересень 2008 року виплатив їй тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000010 за вересень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 271,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року нарахованих офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 287,97 гривень заробітної плати за жовтень 2008 року, не виплатив, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000013 за жовтень 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 287,97 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року з нарахованих офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 820,25 гривень заробітної плати за листопад 2008 року виплатив їй тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000014 за листопад 2008 року про отримання нею всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 620,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року нарахованих офіс-менеджеру підприємства "Оберіг" ОСОБА_6 820,25 гривень заробітної плати за грудень 2008 року не виплатив взагалі, а коштами в зазначеній сумі заволодів та використав на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_2 при виплаті працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати заволодів грошовими коштами належними рекламному агенту підприємства "Оберіг" ОСОБА_8 в якості заробітної плати, зокрема:

- в вересні 2008 року з нарахованих рекламному агенту підприємства "Оберіг" ОСОБА_3 300,53 гривень заробітної плати за серпень 2008 року виплатив йому тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000009 за серпень 2008 року про отримання ним всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 100,53 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в вересні 2008 року з нарахованих рекламному агенту підприємства "Оберіг" ОСОБА_3 471,48 гривень заробітної плати за вересень 2008 року виплатив йому тільки 200 гривень, давши вказівку розписатися в відомості №НЗП-000010 за вересень 2008 року про отримання ним всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 271,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року із нарахованих рекламному агенту підприємства "Оберіг" ОСОБА_3 278,47 гривень заробітної плати за жовтень 2008 року, виплатив йому тільки 100 гривень, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000013 за жовтень 2008 року про отримання ним всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 178,47 гривень заволодів та використав на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_2 при виплаті працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати заволодів грошовими коштами належними інженеру з газопостачання підприємства "Оберіг" ОСОБА_7 в якості заробітної плати, зокрема:

- в вересні 2008 року нарахованих інженеру з газопостачання підприємства "Оберіг" ОСОБА_7 820,25 гривень заробітної плати за вересень 2008 року не виплатив, давши йому вказівку розписатися у відомості №НЗП-000010 за вересень 2008 року про отримання ним всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 820,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в листопаді 2008 року нарахованих інженеру з газопостачання підприємства "Оберіг" ОСОБА_7 820,25 гривень заробітної плати за жовтень 2008 року не виплатив, давши вказівку розписатися у відомості №НЗП-000011 за жовтень 2008 року про отримання ним всієї суми заробітної плати, а коштами в сумі 820,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року нарахованих інженеру з газопостачання підприємства "Оберіг" ОСОБА_7 820,25 гривень заробітної плати за листопад 2008 року не виплатив, а заволодів ними та використав на власні потреби;

- в грудні 2008 року нарахованих інженеру з газопостачання підприємства "Оберіг" ОСОБА_7 як заробітна плата за грудень 2008 року коштів в сумі 820,25 гривень за грудень 2008 року не виплатив, а заволодів ними та використав на власні потреби.

Також ОСОБА_2 заволодів грошовими коштами належними підприємству "Оберіг", зокрема:

- достовірно знаючи, що ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично не працює в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в вересні 2008 року працівникам підприємства заробітної плати за липень 2008 року нарахованими як заробітна плата ОСОБА_5 коштами в сумі 471,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично не працює в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в вересні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за серпень 2008 року нарахованими ОСОБА_5 як заробітна плата коштами в сумі 471,48 гривень заволодів та використав на власні потреби.;

- достовірно знаючи, що ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично не працює в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в вересні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за вересень 2008 року, нарахованими ОСОБА_5 як заробітна плата коштами в сумі 471,48 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично не працює в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в листопаді 2008 року працівникам підприємства заробітної плати за жовтень 2008 року нарахованими ОСОБА_5 як заробітна плата коштами в сумі 200 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично не працює в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в грудні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за жовтень 2008 року нарахованими ОСОБА_5 як заробітна плата коштами в сумі 287,97 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що рекламний агент підприємства "Оберіг" ОСОБА_3 з жовтня 2008 року фактично не працював в підприємстві "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в грудні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за листопад 2008 року нарахованими ОСОБА_3 як заробітна плата коштами в сумі 820,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що рекламний агент підприємства "Оберіг" ОСОБА_3 з жовтня 2008 року фактично не працював в підприємстві "Оберіг", зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами підприємства "Оберіг", не вжив заходів до звільнення ОСОБА_3 з роботи, а при виплаті в грудні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за грудень 2008 року нарахованими ОСОБА_3 як заробітна плата коштами в сумі 820,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- достовірно знаючи, що програміст підприємства "Оберіг" ОСОБА_5 з червня 2008 року фактично не працював в підприємстві "Оберіг", зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами підприємства "Оберіг", не вжив заходів до його звільнення з роботи, а при виплаті в грудні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за грудень 2008 року нарахованими ОСОБА_5 як заробітна плата коштами в сумі 820,25 гривень заволодів та використав на власні потреби;

- прийнявши 01 грудня 2008 року муляром підприємства "Оберіг" ОСОБА_9, достовірно знаючи, що протягом грудня 2008 року ОСОБА_9 фактично жодних робіт в підприємстві "Оберіг" не виконував і на роботу не виходив, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами підприємства "Оберіг" не вжив заходів до його звільнення з роботи, а нарахованими ОСОБА_9 як заробітна плата за грудень 2008 року коштами в сумі 612,8 гривень заволодів та використав на власні потреби;

Крім цього, ОСОБА_2 будучи службовою особою, з метою заволодіння коштами підприємства "Оберіг", зловживаючи своїм службовим становищем, 01 грудня 2008 року вніс в наказ №11 К від 01.12.2008 року завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_10 прийнято слюсарем підприємства "Оберіг" з окладом 605 гривень на підставі його заяви, знаючи, що в дійсності ОСОБА_10 жодної заяви про прийняття його на роботу не подавав і не бажав працювати в підприємстві "Оберіг", а при виплаті в грудні 2008 року працівникам підприємства "Оберіг" заробітної плати за грудень 2008 року, нарахованими ОСОБА_10 як заробітна плата за грудень 2008 року коштами в сумі 574,55 гривень заволодів та використав на власні потреби.

Таким чином, ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем протягом 2008 року заволодів коштами ОСОБА_4 в сумі 4880,04 гривень, коштами ОСОБА_5 в сумі 1088,85 гривень, коштами ОСОБА_6 в сумі 2271,53 гривень, коштами ОСОБА_3 в сумі 550,48 гривень, коштами ОСОБА_7 в сумі 3281 гривень, коштами підприємства "Оберіг" в сумі 5550,51 гривень, а всього на загальну суму 17622,41 гривень, які використав на власні потреби.

Також ОСОБА_2, будучи головою Правління Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", яка є засновником підприємства "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", і фактично здійснюючи організацію та керівництво фінансово-господарською діяльністю підприємства "Оберіг", тобто виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські функції, а також працюючи з 8 вересня 2008 року директором підприємства "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху", тобто будучи службовою особою, достовірно знаючи, що відповідно до "Порядку надання дозволу на право користування пільгами з оподаткування для підприємств та організацій громадських організацій інвалідів", затверджених Постановою КМУ №1010 від 08.08.2007 року (1010-2007-п) , дозвіл підприємствам та організаціям громадських організацій інвалідів на право користування пільгами з оподаткування надається при наявності на підприємстві середньо облікової чисельності інвалідів протягом попереднього звітного періоду в розмірі 50 відсотків середньо облікової чисельності штатних працівників облікового складу та достовірно знаючи, що програміст підприємства "Оберіг" ОСОБА_5, який є інвалідом І групи, фактично з середини червня 2008 року не працює в підприємстві "Оберіг", зловживаючи своїм службовим становищем не звільнив ОСОБА_5 з роботи, а діючи в інтересах підприємства "Оберіг" 15 вересня 2008 року склав і підписав як директор підприємства "Оберіг" "Довідку про фонд заробітної плати", в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в підприємстві "Оберіг" станом на 01 липня 2008 року чисельність працюючих становила 8 осіб, з яких 4 особи є інвалідами і подав її в регіональну комісію з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів у Тернопільській області, і 24 вересня 2008 року склав і підписав, як директор підприємства "Оберіг" "Звіт про кількість працюючих на підприємстві інвалідів", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що в підприємстві "Оберіг" станом на 1 липня 2008 року чисельність працюючих становила 8 осіб, з яких 4 особи є інвалідами та склав і підписав, як директор підприємства "Оберіг" "Список працюючих на підприємстві "Оберіг" інвалідів", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_5, який є інвалідом І групи, станом на 1 липня 2008 року працює програмістом підприємства "Оберіг", достовірно знаючи, що насправді ОСОБА_5 з середини червня 2008 року фактично в підприємстві "Оберіг" не працює, які подав в Тернопільське обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів та отримав довідку від 25.09.2008 року органу соціального захисту інвалідів про кількість працюючих інвалідів та загальну кількість працюючих на підприємстві "Оберіг" інвалідів, в якій зазначені неправдиві відомості про те, що в підприємстві "Оберіг" працює 4 інваліди. Зазначену довідку ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи в інтересах підприємства "Оберіг", подав в Регіональну комісію з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів у Тернопільській області разом із іншими документами, де 29 вересня 2008 року на підставі даної довідки та поданих ОСОБА_2 документів безпідставно прийнято рішення про надання дозволу підприємству "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху" на право користування пільгами з податку на додану вартість та з податку на прибуток терміном з 01 жовтня 2008 року по 01 липня 2009 року.

Внаслідок зазначених дій директора підприємства "Оберіг" ОСОБА_2, підприємством "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху" за період з 01 жовтня 2008 року до 01 липня 2009 року несплачено податку на прибуток в сумі 14865,4 гривень та податку на додану вартість в сумі 38841,5 гривень, а всього на загальну суму 53706,9 гривень, що в 177,5 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено збитки державі на вказану суму.

При цьому ОСОБА_2, усвідомлюючи факт незаконного отримання, внаслідок вчинення ним суспільно небезпечного протиправного діяння, грошових коштів в сумі 53706,9 гривень, вчинив фінансові операції з отриманими грошовими коштами та використав їх для здійснення господарської діяльності підприємства "Оберіг" Тернопільської обласної громадської організації "Центр реабілітації інвалідів і підтримки інвалідного руху" з метою надати їм легального статусу.

В апеляціях :

- помічник прокурора м.Тернополя просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів, особі засудженого внаслідок м'якості.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді позбавлення права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки, оскільки воно до штрафу не передбачено санкцією цієї статті.

Постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_2 ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України і призначити покарання:

– за ч. З ст. 191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

– за ч. 1 ст. 366 КК України —850 гривень штрафу;

– за ч. 1 ст. 364 КК України —6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік 6 місяців;

– за ч. 1 ст. 209 КК України —4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік, конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за цим вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду від 23.06.2010 року вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 1,2 ст. 364, ч. 1,2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки, та за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191, ч.1 ст. 209 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна, вказані покарання виконувати самостійно.

– засуджений ОСОБА_2 посилається на незаконність вироку у зв'язку із його суворістю, а тому просить скасувати та постановити новий, відповідно до якого призначити йому більш м'яке покарання не пов'язане з позбавленням волі. В обґрунтування своїх доводів зазначив, судом не враховано, що збитки заподіяні працівникам підприємства "Оберіг" не виплатою заробітної плати відшкодовано повністю, що інвалідність 1-ї групи він отримав, будучи учасником бойових дій в Афганістані, де й отримав за бойові заслуги орден "Червоної зірки" та інші державні нагороди, що в даний час, у зв'язку з інвалідністю він потребує сторонньої допомоги, на утриманні має шестеро неповнолітніх дітей.

Вважає, що в ході досудового і судового дослідження не здобуто жодного доказу про вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України щодо легалізації (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, так як він не вчиняв фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та не використовував їх для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності. Також суд помилково не взяв до уваги, що його діяння не заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.

Заслухавши суддю —доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника —адвоката ОСОБА_1, які підтримали апеляцію, а також думку прокурора, який вважає, що апеляція засудженого до задоволення не підлягає, а слід задоволити апеляцію помічника прокурора м.Тернополя, розглянувши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція помічника прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляція засудженого до задоволення з наступних підстав.

Доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, за які він засуджений та правильність кваліфікації його дій в апеляції не оспорюється.

Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції помилково визнав ОСОБА_2 винним і засудив за ч. 1 ст. 209 КК України.

Так, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони даного злочину є спеціальна мета легалізації, тобто надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню предметами, зазначеними у ст. 209 КК України.

Використання ОСОБА_2 грошей від несплачених податків на загальну суму 53706,9 гривень для здійснення господарської діяльності підприємства "Оберіг" свідчить не про легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, а про те, що він розпорядився коштами на свій власний розсуд, а тому склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209 КК України в діях засудженого відсутній.

Крім того за ст. 209 КК України несе відповідальність та особа, яка не брала участі як виконавець або співучасник у первинному (предикатному) злочині, внаслідок вчинення якого здобуто майно —предмет наступної легалізації.

Особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первинного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК (2341-14) , без додаткового інкримінування їй ст. 209.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 209 КК України підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, а справа у цій частині —закриттю за відсутністю в його діях складу злочину.

Обґрунтованими є доводи в апеляції помічника прокурора про необхідність виключення з вироку вказівки про призначення додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді позбавлення права обіймати керівні посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки, оскільки санкцією даної статті призначення додаткового покарання до штрафу не передбачено, а судом він засуджений за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу 850 грн..

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними статтями Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм розміром є несправедливим внаслідок його суворості, а тому вирок суду в частині призначеного йому покарання підлягає зміні. Враховуючи наявність обставин, що пом'якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: позитивно характеризується по місцю проживання, вину визнав частково і розкаявся у вчиненні злочинів, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, будучи учасником бойових дій в Афганістані отримав інвалідність першої групи, орден "Червоної зірки" та інші державні нагороди, його стан здоров'я, у зв'язку з інвалідністю потребує постійної сторонньої допомоги, заподіяну шкоду відшкодував, злочини вчинені ним до винесення вироку по першій справі, апеляційний суд вважає можливим на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання за даним вироком з випробуванням з іспитовим строком. З цих же підстав не підлягає до задоволення решта апеляційних вимог помічника прокурора м. Тернополя.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Апеляцію помічника прокурора м. Тернополя задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18 липня 2011 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 209 КК України скасувати, а справу закрити на підставі ч. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 1 рік.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах та організаціях усіх форм власності, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покласти відповідно до ст. 76 КК України на нього обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без зміни.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області М.Н. Крукевич